Johan Quesnay

espacio de difusión y debate de temas jurídicos

La Tutela Jurídica del Crédito

LA TUTELA JURÍDICA DEL CRÉDITO

LA IMPORTANCIA DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS EN EL CRECIMIENTO ECONÓMICO

 MG. JOHAN MITCHEL QUESNAY CASUSOL[1]

“Un segundo significado de Justicia, el más común yo diría, es simplemente eficiencia”

(RICHARD POSNER)

 Richard Posner

 RESUMEN

 El crecimiento económico es un objetivo de todos los Estados por cuanto constituye el medio para que los individuos podamos elevar nuestra calidad de vida; afirmación valedera en la medida que ha quedado demostrado que sin crecimiento económico no es posible erradicar la pobreza.

El crecimiento económico constituye un derrotero para las distintas disciplinas del saber humano, habiendo motivado en el ámbito de la economía un viraje en torno al objeto de estudio. En este contexto surge la Nueva Economía Institucional que considera que el desarrollo económico se encuentra estrechamente vinculado al correcto funcionamiento de las Instituciones (económicas, políticas y jurídicas), a la existencia de una “Calidad Institucional”.

 El presente ensayo, sobre la base de los postulados de la Nueva Economía Institucional y consiente de importancia de la institución de la seguridad jurídica para los acreedores (propietarios) ante el fenómeno del incumplimiento contractual, comprenderá un estudio de la tutela jurídica del crédito, el cual estará dirigido no sólo a establecer cual es el “debe ser” de aquella protección por parte de las organizaciones (en nuestro caso sólo abordando al Poder Legislativo y al Poder Judicial), sino fundamentalmente a efectuar un análisis crítico de la regulación actual en nuestro país a efectos de postular una serie de recomendaciones tendientes a lograr una debida “Calidad Institucional”.

PALABRAS CLAVE: INSTITUCIONALISMO. CRECIMIENTO ECONÓMICO, CRÉDITO. SEGURIDAD JURÍDICA

 

 ABSTRAC

Economic growth is an objective of all states as is the means by which individuals can improve our quality of life; valid claim to the extent that it has been shown that without economic growth is not possible to eradicate poverty.

Economic growth is a course for the various disciplines of human knowledge, having led in the economy turning around an object of study. In this context arises the New Institutional Economics which considers that economic development is closely linked to the proper functioning of the institutions (economic, political and legal), the existence of an “institutional quality”.

This essay, based on the tenets of the New Institutional Economics and conscious of the importance of the institution of legal certainty for creditors (owners) in the face of breach of contract, will include a study of the legal protection of credit , which is directed not only to establish what “should be” of that protection by organizations (in our case only addressed the Legislature and the Judiciary), but mainly to make a critical analysis of current regulation in our country for the purposes of applying a series of recommendations aimed at achieving an adequate “institutional quality”.

KEY WORD: INSTITUTIONAL. ECONOMIC GROWTH, CREDIT. LEGAL SECURITY

 

I.            EL CRÉDITO: ENFOQUE ECONÓMICO Y JURÍDICO

1.            ENFOQUE ECONÓMICO DEL CRÉDITO: FINANCIAMIENTO

1.1.         CONCEPTO

El crédito, según el Diccionario de la Real Academia Española, es la “Cantidad de dinero o cosa equivalente, que alguien debe a una persona o entidad, y que el acreedor tiene derecho de exigir y cobrar[2]

ANDRADE ESPINOZA define el crédito como el “(…) derecho de disponer de un dinero ajeno o de retrasar, por un cierto plazo, el pago de cantidades debidas, a cambio de cierto interés”.[3]

Por nuestra parte, el crédito desde un enfoque económico se identifica con el financiamiento, entendido como el acto de disposición de un determinado bien, por lo general una cantidad de dinero, que efectúa una persona denominada acreedor a favor de otra persona denominada deudor, a cambió de la devolución integra de aquel bien mas una adicional ventaja económica por el disfrute de aquel bien (intereses).

 

2.            ENFOQUE JURÍDICO DEL CRÉDITO: DERECHO DE CRÉDITO

2.1.         CONCEPTO

El crédito, según DIEZ-PICAZO, “(…) es el derecho que el acreedor ostenta, para obtener la satisfacción de su propio interés y que se concreta fundamentalmente en la posibilidad de exigir del deudor aquella conducta patrimonialmente valiosa que es la conducta de prestación[5].

Por nuestra parte, el derecho de crédito constituye el derecho subjetivo que detenta una persona denominada acreedor y que le concede un conjunto de facultades y deberes, siendo la principal potestad la de exigir a la otra parte integrante del vinculo obligacional denominada deudor, el cumplimiento de lo prometido (prestación).

 

 3.            EL CRÉDITO EN EL PERÚ

La situación del crédito en el Perú se encuentra caracterizada por las limitaciones en su acceso por la gran mayoría de ciudadanos, pese a que se reconoce su desarrollo y masificación en nuestro medio.

El Ministerio de Economía y Finanzas señala que la falta de acceso al crédito en el Perú se manifiesta de dos maneras: primero, pocas son las empresas que acceden al crédito y, segundo, de ellas la mayoría lo hace en condiciones muy onerosas. Esto limita el crecimiento de las empresas y detiene la generación de riqueza en el país. Peor aun, impide que las empresas peruanas compitan en igualdad de condiciones con empresas extranjeras que acceden a fuentes de financiamiento más baratas[13].

El Derecho debe contribuir a ofrecer un marco que estimule el acceso al crédito, lo cual está íntimamente ligado al reestablecimiento de la confianza del acreedor ante el incumplimiento del deudor. El acreedor debe estar seguro que ante el supuesto de un incumplimiento de la obligación, el sistema jurídico lo protegerá a través de la recuperación de su acreencia, ya sea reprimiendo practicas fraudulentas o mediante la realización oportuna y ordenada del patrimonio del deudor para la satisfacción de la acreencia (judicial o extrajudicial[14]).

  

II.            LA TUTELA JURÍDICA DEL CRÉDITO

1.            INSTITUCIONES Y CRECIMIENTO ECONÓMICO

1.1.         INSTITUCIONES

1.1.1.     CONCEPTO

Las instituciones, según SEBASTIÁN, son “(…) las reglas de juego desarrolladas por los hombres para regular sus relaciones políticas y económicas. Están constituidas por normas de distinto rango y por organizaciones creadas por esas normas, y por otras creadas por acuerdo de participantes en actividades concretas. A este conjunto de reglas las llamamos Instituciones Formales”. Agrega el autor que “Pero también son relevantes para regular las relaciones políticas y económicas el grado de cumplimiento de las normas y los valores y códigos de conducta que condicionan la aplicación e interpretación de las normas y configuran, más allá del contenido de las mismas, lo que es permisible o no en las relaciones humanas. A estos condicionamientos los llamamos Instituciones Informales”.[15]

NORTH define las instituciones como “(…) restricciones humanas que estructuran las interacciones políticas, económicas y sociales, y que consisten en reglas formales e informales”.[16]

GHIO define a las instituciones como “(…) conjuntos de reglas que gobiernan las relaciones entre los individuos o los grupos. El marco institucional delimita, por un lado, las elecciones con las que cuentan los individuos; y por otro, la restricciones que estos enfrentan en su relación con los otros. Las instituciones facilitan la interacción entre las personas ayudándoles a dar forma a las expectativas que pueden mantener en sus relaciones.[17]

El Banco Mundial define a las instituciones como “(…) las normas que configuran el comportamiento de organizaciones e individuos dentro de una sociedad. Estas pueden ser formales (constituciones, leyes, reglamentos, contratos, procedimientos internos de determinadas organizaciones) o informales (valores o normas)”.

  

1.1.2.     IMPORTANCIA

La importancia de las instituciones se encuentra determinada, según NORTH por cuanto “(…) proveen una estructura que los hombres imponen a las interacciones humanas para disminuir la incertidumbre.”[18]. BRENNAN y BUCHANAN, por su parte, argumentan que “(…) los individuos necesitamos las reglas para vivir juntos, por la simple razón de que sin ellas seguramente nos pelearíamos, pues lo que un individuo desease sería apetecido, casi con certeza, por cualquier otro. Las reglas definen los espacios privados, dentro de los cuales cada uno de nosotros podemos llevar a cabo nuestras propias actividades, y esto hace más eficiente la vida en sociedad.”[19]

  

1.1.3.     CLASIFICACIÓN

GHIO señala que “Las instituciones pueden ser formales –leyes u organizaciones – pero pueden también existir informalmente como producto de la repetición y las costumbres.[20]. En este sentido, las instituciones se clasifican en formales e informales.

1.1.3.1.   INSTITUCIONES FORMALES.- Las Instituciones Formales son la Constitución, las leyes, reglamentos y otras disposiciones y las organizaciones como la Administración Pública (y de la Justicia) o los mercados organizados, pero también los contratos privados y asociaciones creados por iniciativa privada.

1.1.3.2.   INSTITUCIONES INFORMALES.- Las Instituciones Informales son el grado de cumplimiento de las normas y contratos, los sesgos en los que incurren los que tienen la función de aplicar las normas o de gestionar aspectos de la vida pública y las irregularidades cometidas por esas mismas personas.

Las instituciones formales e informales se interrelacionan de maneras obvia. En efecto, una determinada norma regulará de forma diferente las relaciones humanas dependiendo del grado de su cumplimiento. La calidad de la institución formal (Administración de Justicia) dependerá de lo creíble que resulten las normas sobre cuyo cumplimiento tiene que pronunciarse y del grado en el que los códigos de conducta imperantes consideren lícito o ilícito determinados incumplimientos. Las consecuencias de determinadas normas sobre la conducta de los ciudadanos no serán las mismas si son anónimas y son gestionadas con transparencia y equidad que si existen importantes sesgos a favor de grupos determinados.

ACEMOGLU, JOHNSON Y ROBINSON distinguen instituciones políticas y económicas.

 1.1.3.3.   INSTITUCIONES POLÍTICAS.- Las Instituciones Políticas son las normas y códigos de conducta que regulan las relaciones de poder y las organizaciones sociales.

Asimismo, denominan Instituciones Políticas de Iure a las que nosotros llamamos Instituciones Formales (las leyes y organizaciones) e Instituciones Políticas de facto Iure a las que nosotros llamamos Instituciones Informales y que consiste en el poder de determinadas personas o grupos para sesgar el resultado de las instituciones de iure o alterar su contenido. Esta última distinción hace posible explicar como países con instituciones políticas formales (de iure) similares tienen instituciones económicas diferentes (y resultados económicos muy distintos).

1.1.3.4.   INSTITUCIONES ECONÓMICAS.- Las Instituciones Económicas son las instituciones formales e informales que organizan y regulan las relaciones económicas.

 

1.2.         INSTITUCIONES Y ECONOMÍA

Las instituciones económicas configuran los incentivos de los agentes económicos. Las personas, naturales o jurídicas, que deciden realizar actividad empresarial estarán condicionadas por las regulaciones existentes, por la seguridad que perciban en el marco normativo, por la confianza en que podrán disfrutar de los frutos de su esfuerzo, que no necesariamente podrá estar representado por la percepción de ganancias o utilidades[21].

En este contexto, la seguridad jurídica deviene en un elemento esencial para estimular la inversión para el inicio de actividades económicas; es necesario que las reglas de juego estén claras e inalterables después de iniciada la actividad empresarial pues a través de ello logra garantizarse la consecución del objetivo que motivo dicho acto inicial: el disfrute de resultados futuros. Así, el sistema jurídico juega un papel importante, pues ante el quebrantamiento de la expectativa o confianza de los inversionistas en el cumplimiento de contratos y acuerdos, éste debe intervenir para restablecer dicha confianza y así proseguir el espíritu original que motivo al inversionista.

Los fallos de mercado actúan en contra de nuevos empresarios, y en particular, de aquellos innovadores. Empero, igualmente constituyen obstáculos para la economía los fallos institucionales, como por ejemplo la indefinición o ineficacia del marco normativo, favoritismo legal, incumplimiento del ordenamiento legal y acuerdos contractuales.

  

2.            INSTITUCIONES JURÍDICAS Y CRECIMIENTO ECONÓMICO

2.1.         INTRODUCCIÓN

 La hipótesis de que las Instituciones son la causa fundamental del crecimiento a largo plazo, presenta en la actualidad mucha evidencia a su favor y resultado de ello es que se ha ido abriendo camino tanto en el mundo académico como en los profesionales de organizaciones internacionales. Empero, no se ha visto exenta de críticas desde distintos grados de cercanía al enfoque institucional.

Las Instituciones más relevantes para el crecimiento económico, según SEBASTIÁN[22] son las siguientes: 1°) normas reguladoras de la actividad de los agentes económicos; 2°) seguridad jurídica; 3°) eficacia y transparencia de las administraciones; 4°) políticas macroeconómicas; y, 5°) valores sociales.

La Seguridad Jurídica constituye la institución jurídica vinculada al crecimiento económico.[23]

  

2.2.         SEGURIDAD JURÍDICA

2.2.1.     CONCEPTO

 La palabra Seguridad, según VÁSQUEZ BOTE, citado por GONZÁLES LOLI deriva etimológicamente del vocablo latino securus, significando sin cuidado, sin temor, indiferente; adjetivo compuesto del prefijo se y del sustantivo cura (ae) en su acepción de cuidado, manejo; esto es como auto cuidado, auto manejo[24]. En este sentido, seguridad es equivalente a la actividad realizada con propio control, hecha exclusión de sucesos imponderables estimados casi como inexistentes. Presupone por lo tanto una certeza acerca de la que se considera excluido cualquier riesgo.

JEREMÍAS BENTHAM sostiene que todas las funciones del Derecho pueden resumirse en cuatro objetivos básicos, a saber: proveer a la subsistencia, aspirar a la abundancia, fomentar la igualdad y mantener la seguridad. Sobre este último objetivo añade “De estos cuatro objetivos de la regulación jurídica, el principal y fundamental es la seguridad. La seguridad pide que la persona, el honor, la propiedad y el status de un hombre queden protegidos por el Derecho y que sean castigados como delitos todos los actos lesivos para esa seguridad[25].

La Seguridad Jurídica, según ALONSO, WHEBE, GASTALDI y FERRO, es “(…) el conjunto de condiciones que posibilitan una actuación libre de todo riesgo o daño y que, consiguientemente, presuponen la eliminación de toda arbitrariedad en el ejercicio de las facultades reconocidas al hombre, creando un ámbito de vida en el que aquél pueda desenvolver su existencia con conocimiento de las consecuencias de sus actos, obrando con libertad y responsabilidad[26].

Por nuestra, la Seguridad Jurídica es la certeza que deben tener los miembros de una sociedad de que el sistema jurídico que los regula va a proteger eficazmente sus derechos, o que su conflicto de intereses o incertidumbre jurídica pueden resolverse con cierto grado de predictibilidad.

  

2.2.2.     CLASES

 La seguridad jurídica presenta dos aspectos complementarios entre sí: uno objetivo y otro subjetivo

Ÿ     La seguridad jurídica objetiva, según DELOS es “La garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si éstos llegan a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación. En otros términos, está en seguridad aquél que tiene la garantía de que su situación no será modificada sino por procedimientos societarios y por consecuencia regulares”.[27]

 La seguridad jurídica desde la perspectiva objetiva configura un estado de cosas en un orden social dado, es decir, lleva implícita la existencia de una organización de hecho, la cual pretende concretar otra situación real: la integridad de las personas y de los bienes de los individuos.

La concepción objetiva, que es la más generalizada, ha sido denominada por la doctrina como Seguridad por medio de Derecho, habiendo obtenido tal aceptación que algunos diccionarios jurídicos definen la seguridad jurídica bajo tal óptica como “La garantía que representa la organización estatal en orden al mantenimiento del derecho y a la consiguiente protección del individuo.”[28]

La definición objetiva parte de la existencia previa de condiciones materiales dadas, o sea, la prevalencia de un determinado orden jurídico y de un aparato público al que se le confía su aplicación.

Ÿ     La seguridad jurídica subjetiva, según DELOS es aquella en que “(…) la seguridad por medio del derecho conduce a la cristalización de un hecho psicológico cierto, impulsor de una sensación colectiva, de un sentimiento de la sociedad, que propicia el mejor desarrollo del hombre. La convicción que tengo de que la situación de que gozo no será modificada por la violencia, por una acción contraria a las reglas y los principios que rigen la vida social”.[29]

La seguridad jurídica desde la perspectiva subjetiva debe entenderse como una certidumbre del Derecho; es decir, como la certeza de que cualquier eventual atentado contra el patrimonio o la vida serán efectivamente conjurados por la sociedad y la organización estatal. Esto implica, desde luego, la confrontación del individuo con el entorno social objetivo que lo envuelve. Esto es, se requiere la perceptibilidad cierta del Derecho, de la norma jurídica y de su aplicación al caso concreto. De otra suerte, tal certidumbre no pasaría de ser un mero dogma o una simple creencia.

THEODOR GEIGER[30] clasifica la seguridad jurídica en dos dimensiones diferentes: a) Como seguridad de orientación o certeza del ordenamiento, y, b) Como seguridad de realización o confianza en el ordenamiento.

Ÿ     Respecto de la primera dimensión, se puede decir que ésta existe cuando se conoce cabalmente el significado del contenido y sentido de lo que se establece en una norma, lo que equivale a un “saber a que atenerse”; según sus palabras: “Yo sé qué tipo de acción esperan o no esperan de mí los otros, y sé también qué conducta he de esperar o no de los demás. Sé con claridad qué tipos de acciones y en qué situaciones por mi parte y por parte de los otros, están libres de riesgo en un sentido absolutamente definido, a saber, libres de riesgo de arrastrar tras de sí los inconvenientes sociales del tipo denominado “reacción pública”. En resumen y dicho popularmente: conozco mis deberes y mis derechos. No obstante, si las leyes son imprecisas, complicadas, rápidamente cambiantes; si las competencias de los órganos de la administración no están claramente circunscritas y la práctica de los tribunales es variable, me encuentro en la inseguridad de orientación: no sé con qué conducta caigo en la zona de riesgo social.

Ÿ     Respecto de la segunda dimensión, la seguridad de realización o confianza en el ordenamiento existe cuando se tiene la certidumbre de que lo dispuesto en la proposición normativa habrá de aplicarse en caso de que alguien incurra en la hipótesis prevista por la misma. En consecuencia, se dice que existe falta de seguridad jurídica cuando la legislación: “Deja al criterio de los órganos de la administración un margen de libertad demasiado grande, de tal manera que nadie sabe de antemano qué clase de decisión prefiere tomar la autoridad en un caso particular. Pero la inseguridad jurídica surge también si se acumulan demasiadas y complicadas disposiciones legales respecto de un hecho, de modo que ‘nadie las conoce ya a fondo’, o si las disposiciones referidas a un hecho son modificadas rápidamente varias veces, de tal forma que los ciudadanos no tienen tiempo de acostumbrarse a una situación jurídica y de ser versados en ella”.[31]

 

2.2.3.     ELEMENTOS

La seguridad jurídica no surge mágicamente o de modo espontáneo a partir de que se ha expedido oficialmente por el órgano legislativo una declaración escrita (por más que ésta, al igual que el Estado, sea una precondición); su existencia real emana de la conjugación de diversos elementos que se traducen objetivamente en una situación o circunstancia concreta.

La seguridad jurídica, grosso modo, es básicamente producto de la existencia e interrelación de tres factores:

a)            Una norma sustantiva, compuesta por disposiciones vigentes que reconozcan derechos o establezcan obligaciones;

b)            Una norma adjetiva, representada por procedimientos y reglas que hacen posible la instrumentación y aplicación de la norma sustantiva, y

c)            Órganos estatales encargados de la aplicación de las mismas en lo que se conoce como el proceso de impartición de justicia.

 

2.2.4.     RELACIÓN SEGURIDAD JURÍDICA Y CRECIMIENTO ECONÓMICO

Los agentes económicos responden a los incentivos del contexto en ambientes con mayor o menor grado de certidumbre respecto del futuro, y cayendo en potenciales errores de previsión, es decir, actúan de acuerdo a probabilidades de no sólo recuperación de inversión, sino en la obtención del fin que motivo dicha actuación. En efecto, la inversión de capital material, la decisión de acumulación de capital humano, así como la investigación y desarrollo en ciencia básica y aplicada, se fundan en anticipaciones falibles de un futuro incierto.

La incertidumbre multiplica los escenarios posibles en la evaluación de alternativas de las tres clases de inversión: capital material, capital humano e investigación y desarrollo. La ponderación de las alternativas exige una jerarquización, pero en condiciones inciertas ésta se efectúa necesariamente en base a asignaciones subjetivas de probabilidades de ocurrencia de cada escenario, y los sujetos, en esa evaluación, están condicionados por la apreciación del entorno al elaborar sus índices de probabilidad. Aquí es donde el mayor o menor grado de seguridad jurídica que los agentes esperan para el futuro se hará presente en la decisión de inversión. Si a la incertidumbre propia del fenómeno económico se le agrega la que deviene de la posibilidad de mutación del marco normativo, los deseos de invertir se verán afectados negativamente.

La incertidumbre en la vida económica reconoce como fuentes el propio mercado, la tecnología cambiante y la inseguridad jurídica.

La incertidumbre sobre la plena disposición de la propiedad, afecta el valor de ésta. La Seguridad Jurídica que provee el Estado es un bien público, y su cumplimiento está resguardado por la fuerza coercitiva que significa el monopolio de la violencia legítima de aquél.

 

3.            LA TUTELA JURÍDICA DEL CRÉDITO

El derrotero inferido del desarrollo de la Nueva Economía Institucional es que para que cualquier economía experimente un proceso sostenido de desarrollo económico, una de las condiciones esenciales es contar con un marco institucional eficiente. En efecto, tal como lo señala NORTH citado por KATZ[32], “Las instituciones económicas, que comprenden a las organizaciones económicas y al marco legal, juegan un papel muy importante para proveer un ámbito adecuado en el cual las transacciones entre los diferentes agentes económicos se llevan a cabo y que es crucial en el proceso de desarrollo económico al reducir los costos de transacción y promover la especialización en el trabajo.”

 Sin duda, uno de los elementos claves dentro del marco institucional lo constituye una eficiente definición de los derechos de propiedad sobre los recursos que poseen los agentes económicos de un país. El otro, la certidumbre de que estos derechos estarán, además de eficientemente definidos, protegidos y garantizados por un Poder Judicial que será independiente, imparcial, eficiente y expedito, el cual tendrá como función primordial garantizar que los contratos entre las partes se cumplan.

La tutela jurídica del crédito está vinculada a la manera como las organizaciones velan por la seguridad jurídica del derecho de propiedad de los acreedores respecto de los activos. El presente trabajo sólo abordará el estudio de dos organizaciones: Poder Legislativo y Poder Judicial.

 

3.1.         LA TUTELA LEGISLATIVA DEL CRÉDITO

La relación entre Poder Legislativo y crecimiento económico queda reflejada en el importante papel que le corresponde asumir, esto es, de constituirse en una organización formal encargada de brindar un marco normativo que posibilite la plena definición de los derechos de propiedad, que asegure su estabilidad en el tiempo a favor de los titulares y que establezca políticas de represión de conductas fraudulentas destinadas al incumplimiento de obligaciones que afectan de manera directa la propiedad de los acreedores (activos).

KATZ define los derechos de propiedad como “(…) las relaciones de comportamiento, sancionadas legalmente, entre los agentes económicos, que surgen de la existencia de bienes y que atañen a su utilización[33]

Por nuestra parte, los derechos de propiedad son las reglas que regulan el ejercicio de todas las facultad atribuidas a un sujeto de derecho de manera exclusiva respecto de un determinado bien, sea éste material o inmaterial.

La economía en la cuál los derechos de propiedad están bien definidos, posibilitará que los propietarios cuenten con el incentivo, actuando voluntariamente, para asignarlos a aquéllas actividades en las cuales esperan obtener el mayor rendimiento posible que se derive de su utilización.

La importancia que reviste la obtención de normas que definan los derechos de propiedad y que brinden Seguridad Jurídica en torno a su plena vigencia puede degenerar en una distorsión que afecta la inseguridad jurídica, el cual es la intervención dentro de la estructura estatal buscando, por esta vía, garantizarse que no se le cambien las “reglas de juego” al propio sector.

El panorama generado por la distorsión sería un mercado en que se dificulta sobremanera la racionalidad económica, es decir, el método para seleccionar alternativas. El resultado son fuertes incentivos a pugnar por entrar dentro de la estructura gubernamental y hacer desaparecer el riesgo jurídico (mercantilismo). Pero, ser gobierno y gobernado al mismo tiempo es peor aún para el país; ello pues con ese poder rápidamente el agente económico busca otros beneficios.

 

3.2.         LA TUTELA JUDICIAL DEL CRÉDITO

La eficiente protección judicial de los bienes representa otra de las condiciones esenciales para que los recursos sean asignados eficientemente a su uso más productivo tal que ello derive en un proceso sostenido de desarrollo económico, para lo cual se requerirá de un Poder Judicial independiente, imparcial y eficiente, que no tenga ningún interés personal en la disputa, y que garantice el cumplimiento de los contratos, tanto entre particulares como entre estos y el gobierno. NORTH citado por KATZ, señaló que “(…) la inhabilidad de las sociedades para desarrollar un sistema eficiente y de bajo costo para garantizar el cumplimiento de los contratos, es la fuente más importante tanto del estancamiento que históricamente ha afectado a los países del Tercer Mundo así como del actual subdesarrollo de estos países”.[34]

En este contexto, si las partes que entran en un contrato, sea este civil o mercantil, no tienen la garantía de que en caso de que una de ellas viole el contrato, la afectada podrá acudir ante el Poder Judicial independiente e imparcial para que sea éste el que obligue a la parte violatoria a cumplir con el contrato, ya que de lo contrario, el riesgo implícito de obtener el rendimiento esperado sobre los activos propiedad de la empresa será mayor.

El agente económico que sacrificó consumo presente y ahorró para invertir en la acumulación del acervo de capital de la economía y en consecuencia ampliar la capacidad de producción, requiere contar con la garantía de que se podrá apropiar del ingreso que se derive de la utilización de los recursos de su propiedad. Si ésta no se le otorga a los inversionistas por parte del Poder Judicial, el rendimiento exigido ex ante para llevar a cabo los proyectos de inversión será mayor, lo que se traducirá en una menor inversión en la economía y en menor crecimiento económico. Esto es de suma relevancia en un entorno global cada vez más competitivo, en donde cada uno de los países busca atraer mayores flujos de inversión extranjera directa o inclusive incrementar los flujos de comercio exterior.

La labor del Poder Judicial es de suma relevancia para el crecimiento económico; afirmación que queda reflejada en el impacto negativo que genera contar con una Administración de Justicia ineficiente.

EDWARDS al respecto señala “Un sistema judicial inefectivo y, peor aún, corrupto, aumentará los costos de transacción asociados a la iniciativa privada, y se traducirá en niveles de inversión por debajo del óptimo. (…) El aplazamiento de las reformas institucionales no sólo afectará la eficiencia de la economía, sino que probablemente también generará efectos distributivos indeseables.”[35]

BUSCAGLIA y DAKOLIAS[36] señalan que la repercusión económica de un sistema judicial ineficiente y débil proviene de tres fuentes:

1)            La pérdida del valor de los derechos de propiedad debido a la falta de predecibilidad del enforcement de las normas,

2)            Los mayores costos de transacción que resultan de operar en un disfuncional y corrupto sistema de adjudicación de normas, y

3)            Las oportunidades económicas desperdiciadas debido al alto riesgo o a la falta de acceso a la Justicia.

En este contexto, el Poder Judicial debe ser una organización imparcial y eficiente encargada de velar por el respeto del derecho de propiedad de los particulares, ya sea ante intentos de afectación de particulares o del propio Estado, a bajos costos de transacción. Asimismo, le compete otorgar plena certeza y predictibilidad en torno a sanciones contra el incumplimiento de las obligaciones vinculadas a los activos de los acreedores (propiedad).

 

 III.           ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TUTELA JURÍDICA DEL CRÉDITO EN EL PERÚ

 1.            LA TUTELA LEGISLATIVA DEL CRÉDITO EN EL PERÚ

La labor del Poder Legislativo estriba en brindar un marco normativo que posibilite la plena definición de los derechos de propiedad, que asegure su estabilidad en el tiempo a favor de los titulares y que establezca políticas de represión de conductas fraudulentas destinadas al incumplimiento de obligaciones que afectan de manera directa la propiedad de los acreedores (activos).

Respecto de la represión de conductas fraudulentas, pese al reconocimiento de una realidad y las constantes propuestas normativas tendientes a reprimir los efectos nocivos de la misma, hasta la actualidad el ordenamiento jurídico no ha previsto sanciones expresas contra el denominado “Abuso de la Personalidad Jurídica”.

La persona jurídica al detentar subjetividad constituye un sujeto de derecho, formalmente distinto de los miembros que la componen, de tal suerte que quien contrata con una persona jurídica no está contratando con los miembros que la integran, sino con el sujeto de derecho creado por éstos.

 La concepción primigenia de la subjetividad de la persona jurídica postulaba una separación absoluta entre persona jurídica e integrantes, es decir, una rigidez de la subjetividad de la persona colectiva, imposibilitando penetrar en el sustrato material de la persona jurídica, ya que se trata de un sujeto de derecho autónomo y distinto de los miembros que la integran.

Empero, hoy en día, la mayoría de la doctrina coincide en el carácter relativo de la persona jurídica y, en consecuencia, señalan la posibilidad de investigar la situación real en ciertos casos y para lo cual hay necesidad de “correr el velo de la personalidad jurídica“, para encontrar a la persona natural que está actuando detrás de la formalidad cubierta por dicho velo.

La relatividad de la subjetividad de la persona jurídica es un tema extremadamente delicado, porque podría generar un resquebrajamiento del concepto de persona jurídica que es tan importante y útil para la sociedad moderna. Sin embargo, la casuística nos plantea la necesidad, en determinados casos, de dejar de lado la estructura formal de la persona jurídica, para penetrar en el sustrato mismo y encontrar a los miembros integrantes, que son los que realmente actúan y atribuir a ellos la responsabilidad hasta ese momento exclusiva de la persona jurídica.

La expresión “Abuso de la Personalidad Jurídica“ comprende todos aquellos casos generados por el uso indebido o ilícito de la abstracción que genera la personalidad jurídica, en particular, de la separación de patrimonios entre la sociedad y los socios individualmente considerados.

QUIROGA PERICHE[37] señala que el ejercicio abusivo de la personalidad jurídica comprende dos supuestos: en primer lugar, “(…) el abuso de la forma jurídica (una modalidad del abuso del derecho: el actuar bajo la forma social), con la aplicación de esta doctrina la consecuencia es la desestimación de la persona jurídica, es decir que se desconoce la existencia de la sociedad; y, en segundo lugar, “(…) el abuso de la responsabilidad limitada, que es otra modalidad de abuso, distinta a la anterior, pero íntimamente ligada”.

El ordenamiento jurídico peruano carece de una regulación especifica para la imposición de la sanción de la inoponibilidad de la responsabilidad patrimonial limitada en el ordenamiento jurídico peruano, recurriéndose a instituciones jurídicas genéricas, como la buena fe contractual, el abuso del derecho y la justicia y la equidad. En este contexto, surge la interrogante ¿es necesaria la regulación normativa expresa para la imposición de la sanción de la inoponibilidad de la responsabilidad patrimonial limitada?.

La tendencia actual peruana postula la regulación expresa del fenómeno del ejercicio abusivo de la personalidad jurídica, recogiendo en cierta forma la Teoría del Desistimiento de la Personalidad Jurídica, pese a ser innecesaria desde una concepción tridimensionalista de la persona jurídica, por ser diferente del supuesto sobre el cual se erige, como es la perspectiva exclusivamente formal resultante de la rigidez del planteamiento kelseniano que delinea una clara y absoluta separación entre personas naturales y personas jurídicas, es decir, entre los miembros integrantes y la persona jurídica.

En efecto, la Comisión de Reforma del Código Civil de 1984 proyecta una norma que contemple el llamado “Abuso de la Personalidad Jurídica“, la misma que se vería redactada del siguiente modo: “El Juez, en caso de uso indebi­do de la forma de la persona jurídica o de fraude a la ley, puede responsabilizar directamente a los miembros, directores y administradores de la persona jurídica, sin perjuicio de las demás acciones a que hubiere lugar’.

Por nuestra parte, consideramos que si es necesaria la existencia de una regulación expresa del procedimiento sancionador a aquellos actos que representan un ejercicio abusivo de la personalidad jurídica; marco normativo que comprendería los supuestos que configuran un ejercicio abusivo de la personalidad jurídica, el reconocimiento expreso de la sanción de inoponibilidad de la responsabilidad limitada y el procedimiento sancionador.

 

 2.            LA TUTELA JUDICIAL DEL CRÉDITO EN EL PERÚ

La función del Poder Judicial, como ya se ha señalado, es la de ser una organización imparcial y eficiente encargada de velar por el respeto del derecho de propiedad de los particulares, ya sea ante intentos de afectación de particulares o del propio Estado, a bajos costos de transacción. Asimismo, le compete otorgar plena certeza y predictibilidad en torno a sanciones contra el incumplimiento de las obligaciones vinculadas a los activos de los acreedores (propiedad).

La realidad, sin embargo, muestra un Poder Judicial que se encuentra muy distante del adecuado desempeño de la función que le corresponde para la contribución al crecimiento económico, lo cual responde a factores internos y externos.

 

CONCLUSIONES 

Una de las primeras conclusiones, y pilar de las siguientes, es que las instituciones, entendidas como las reglas de juego desarrolladas por los hombres para regular sus relaciones políticas y económicas; pudiendo ser formales (constituciones, leyes, reglamentos, contratos, procedimientos internos de determinadas organizaciones) o informales (valores o normas), son de suma importancia para el crecimiento económico de los Estados, pues a través de su observancia se provee de una estructura que disminuye la incertidumbre en la interacción humana.

Asimismo, que la seguridad jurídica – institución jurídica- guarda una estrecha vinculación con el desarrollo económico, dado que no puede esperarse que aparezcan y se mantengan empresarios con capacidad de innovar si no confían en que se mantengan y se cumplan las leyes, se cumplan los contratos, se les respete la propiedad de sus activos y de los rendimientos de los mismos, etc. En este sentido, el Estado debe garantizar a los gobernados un ambiente de paz y tranquilidad respecto de sus personas, bienes y derechos, a fin de auspiciar la búsqueda permanente de su propio mejoramiento y progreso y de mantener su gestión dentro de los márgenes de la gobernabilidad.

Por otro lado, la tutela jurídica del crédito está vinculada a la manera como las organizaciones velan por dos aspectos: 1°) la eficiente definición de los derechos de propiedad sobre los recursos que poseen los agentes económicos; y, 2°) la certidumbre de que los derechos de los agentes económicos estarán protegidos y garantizados por un Poder Judicial independiente, imparcial, eficiente y expedito. Ésta tutela del crédito se produce desde dos vertientes: desde el ámbito legislativo y desde el ámbito judicial.  

La tutela legislativo del crédito consiste en la existencia de un marco normativo que defina de manera eficiente los derechos de propiedad, que asegure su estabilidad en el tiempo a favor de los titulares y que establezca políticas de represión de conductas fraudulentas destinadas al incumplimiento de obligaciones que afectan de manera directa la propiedad de los acreedores (activos).

La tutela judicial del crédito consiste en el respeto del derecho de propiedad de las personas a bajos costos de transacción, a través de pronunciamientos predecibles en torno a las sanciones contra el incumplimiento de las obligaciones vinculadas a los activos de los acreedores (propiedad). En este sentido, un sistema judicial ineficiente genera una repercusión económica negativa en el mercado por tres factores: 1) la pérdida del valor de los derechos de propiedad debido a la falta de predecibilidad de las normas; 2°) los mayores costos de transacción que resultan de operar en un disfuncional y corrupto sistema de adjudicación de normas; y, 3°) las oportunidades económicas desperdiciadas debido al alto riesgo o a la falta de acceso a la Justicia.

Finalmente, la realidad nacional no permite advertir una adecuada tutela jurídica del crédito, por cuanto: 1°) el Poder Legislativo aún no reprime evidentes conductas fraudulentas como el denominado “Abuso de la Personalidad Jurídica”; y, 2°) el Poder Judicial no es una organización eficiente debido que los procesos judiciales son prolongados, las decisiones judiciales son inciertas y el acceso al servicio judicial no es equitativo, lo cual responde a factores internos y externos.

 

 RECOMENDACIONES

La descripción de la realidad nacional y la confrontación con los postulados teóricos desarrollados, nos posibilitan formular las siguientes recomendaciones:

Ÿ     En primer lugar, una mayor difusión académica de la Nueva Economía Institucional a efectos de concientizar a la sociedad de la importancia del respecto de las instituciones -como la seguridad jurídica- para la consecución de un sostenible crecimiento económico del país a efectos de exigir a las organizaciones -como el Poder Legislativo y el Poder Judicial- un comportamiento responsable dirigido a asegurar una adecuada “calidad institucional”.

Ÿ     En segundo lugar, respecto de la tutela legislativa del crédito, consideramos necesaria la existencia de una regulación expresa del procedimiento sancionador a aquellos actos que representan un ejercicio abusivo de la personalidad jurídica; marco normativo que comprendería los supuestos que configuran un ejercicio abusivo de la personalidad jurídica, el reconocimiento expreso de la sanción de inoponibilidad de la responsabilidad limitada y el procedimiento sancionador.

Ÿ     En tercer lugar, respecto de la tutela judicial del crédito, consideramos necesaria la implementación de todas aquellas condiciones materiales y humanas para una mejora de la administración de justicia que la torne en una organización eficiente, en la medida que ha quedado demostrado que un sistema judicial inefectivo y, peor aún, corrupto, aumentará los costos de transacción asociados a la iniciativa privada, y se traducirá en niveles de inversión por debajo del óptimo.

 

BIBLIOGRAFÍA

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[1] Magister en Derecho con mención en Derecho Civil y Comercial. Egresado del Doctorado en Derecho de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Secretario General de la Universidad Señor de Sipán. Docente de Derecho Empresarial de la Facultad de Derecho de la Universidad Señor de Sipán.

[2] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.- “Diccionario de la Lengua Española”. Vigésima Segunda Edición. Volumen 6. Espasa. 2005. Pág. 459.

[3] ANDRADE ESPINOZA, Simón.- “Diccionario de Economía y Finanzas”. Segunda Edición. Aumentada y Corregida. Editorial Andrade. Lima – Perú. 2003. Pág. 22.

[4] INDACOCHEA señala que el sistema de pandero o juntas o “fondo colectivo”, consiste en “(…) formar grupos o juntas de personas unidas por similitud de actividades, los mismos que dan un aporte periódico con el cual se constituye una “bolsa de de dinero” que usualmente se adjudica a través de un sorteo o remate. Los miembros de un pandero junta pueden tener como objetivo: la ayuda mutua, el ahorro-inversión o la obtención de un financiamiento para sus operaciones. INDACOCHEA, C, Alejandro.- “El Financiamiento en la sociedad informal”. http://centrum.pucp.edu.pe/docentes/t_completo/aindacochea_libros/REVISTAS_INTL/Balas_Financiamiento_Sociedad_Informal.pdf  Lima – Perú. Noviembre – 1987. Pág. 6.

[5] DIEZ-PICAZO, Luis.- “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”. Volumen Segundo. Las Relaciones Obligatorias. Quinta Edición. Editorial Civitas. Madrid – España. 1996. Pág. 101.

[6] DIEZ-PICAZO, Luis.- “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”. Volumen Segundo. Las Relaciones Obligatorias. Quinta Edición. Editorial Civitas. Madrid – España. 1996. Pág. 101.

[7] Artículo 1132 Código Civil del Perú.- El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque éste sea de mayor valor.

[8] Artículo 1074 Código Civil del Perú.- Cuando el bien dado en prenda se deteriora hasta temerse que será insuficiente para garantizar la deuda, el acreedor, con aviso previo al constituyente, puede pedir autorización judicial para vender el bien, a menos que el deudor o el constituyente ofrezca otra garantía que el juez considere satisfactoria.

[9] Artículo 1427 Código Civil del Perú.- Si después de concluido un contrato con prestaciones recíprocas sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestación en primer lugar puede suspender su ejecución, hasta que aquélla satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento.

[10] DIEZ-PICAZO, Luis.- “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”. Volumen Segundo. Las Relaciones Obligatorias. Quinta Edición. Editorial Civitas. Madrid – España. 1996. Pág. 105.

[11] CALLE CASUSOL, Jean Paul y ALVA RODRÍGUEZ, Sonia.-“Guía rápida de preguntas y respuestas sobre la nueva Ley General del Sistema Concursal”. Primera Edición. Gaceta Jurídica Editores. Lima – Perú. Enero – 2003. Pág. 15.

[12] Artículo 26 Ley General del Sistema Concursal.- Uno o varios acreedores impagos cuyos créditos exigibles se encuentren vencidos, no hayan sido pagados dentro de los treinta (30) días siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen el equivalente a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de presentación, podrán solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de su deudor. (…)

[13] MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS.- “Documento de Trabajo: Facilitando el Acceso al Crédito mediante un Sistema Eficaz de Garantías Reales”. Lima – Perú. Julio – 2001. Pág. 4.

[14] El Ministerio de Economía y Finanzas señala que “La ejecución judicial en el Perú toma un promedio de entre 18 y 24 meses. Esta demora genera un impacto en la tasas de interés. Si el acreedor pudiera recuperar su dinero en un plazo prudencia del tres meses desde que se produce el incumplimiento, la tasa de interés aplicable al financiamiento podría reducirse hasta en tres puntos porcentuales”. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS.- “Documento de Trabajo: Facilitando el Acceso al Crédito mediante un Sistema Eficaz de Garantías Reales”. Lima – Perú. Julio – 2001. Pág. 5.

[15] SEBASTIÁN, Carlos.- “Instituciones y Crecimiento Económico: Un marco conceptual”. Artículo publicado en http://www.calidadinstitucional.org/ourdocs/instituciones_y_economia.pdf Septiembre – 2006. Pág. 2.

[16] URQUIDY Martín Ramírez y MUNGARAY MOCTEZUM Ana Bárbara.- “Instituciones y cambio económico. El caso de Baja California”. Artículo publicado en http://aplicaciones.colef.mx:8080/fronteranorte/articulos/FN32/3-f32_Instituciones_y_cambio_economico_caso_BC.pdf

[17] GHIO, José María.- “América Latina después de la reforma: incertidumbre institucional y crecimiento económico”. Buenos Aires – Argentina. Mayo – 1998. Pág. 4.

[18] NORTH, Douglass.- “Instituciones, Cambio Institucional y Comportamiento Económico”. Fondo de Cultura Económica. México. 1993. Pág. 2.

[19] BRENNAN, G. & J. BUCHANAN.- “La Razón de las Normas: Economía Política Constitucional”. Unión Editorial. S.A., Madrid – España. 1987. Pág. 41.

[20] GHIO, José María.- Íb. Ïdem. Pág. 4.

[21] En efecto, la presente afirmación no excluye a las personas jurídicas sin ánimo de lucro, como las personas jurídicas no societarias (empleando la terminología del nuevo Reglamento ), pues ellas igualmente pueden realizar actividad empresarial 8producir bienes o prestar servicios, pero sin procurar la obtención de utilidades o ganancias.

[22] SEBASTIÁN, Carlos.- “Instituciones y Crecimiento Económico: Un marco conceptual”. Septiembre – 2006. Pág. 2.

[23] El análisis de la interacción entre el sistema jurídico y el proceso de desarrollo es una reflexión relativamente poco explorada desde el marco propio de sus ámbitos de análisis. Hasta hace poco, la Teoría del Desarrollo no consideraba una reflexión específica sobre el papel del sistema jurídico en los fines del desarrollo. TREBILCOCK, M. y WILLIAM, D..- “What Role do Legal Institutions Play in Development”. Artículo publicado en www.imf.org/external/pubs/ft/seminar. El estudio del derecho, por su parte, ha considerado de manera muy limitada las consecuencias económicas de las leyes y de las decisiones judiciales. No obstante, la reflexión sobre los vínculos entre derecho y desarrollo floreció como una preocupación específica de análisis desde mediados de los 60 y se ha mantenido bajo el ánimo de sociólogos del derecho, economistas y teóricos del desarrollo. Los inicios de tal interés se correspondieron con el movimiento “Derecho y Desarrollo” el cual vio la luz como parte de las políticas de asistencia para el desarrollo encabezadas por el gobierno estadounidense hacia África, América Latina y Asia y entraría en crisis a mediados de los setenta especialmente como producto de las críticas internas a sus objetivos, métodos y puntos de partida teóricos. A finales de los 80 el tema recobra connotación nacional e internacional bajo los planteamientos de la Nueva Economía Institucional (NEI) y de las políticas del Banco Mundial y demás bancos regionales de desarrollo y organizaciones internacionales, quienes llaman la atención sobre la necesidad de conformar un verdadero Estado de Derecho como condición para el desarrollo económico.

[24] GONZÁLES LOLI, Jorge Luis.- “Seguridad Jurídica y Registros Inmobiliarios: un enfoque desde el Análisis Económico del Derecho”. Artículo publicado en “Derecho Registral”. Editora Gaceta Jurídica. Lima – Perú. Päg. 87.

[25] BODENHEIMER, Edgar.- “Teoría del Derecho”. Fondo de Cultura Económica. México. 1983. Pág. 202

[26] ALONSO, Analía; WHEBE, Pablo; GASTALDI, Santiago y FERRO, Gustavo.- “Crecimiento económico y Seguridad Jurídica”. Río Cuarto. Abril – 1993. Pág. 6.

[27] DELOS, José T.- “Los fines del Derecho: bien común, seguridad, justicia”. Editorial Imprenta Universitaria. México. 1975. Pág. 47.

[28] PINA, Rafael y LARRAÑAGA, José.- “Diccionario Jurídico”. Editorial Porrúa. México. 1978. Pág. 347.

[29] DELOS, José T.- “Los fines del Derecho: bien común, seguridad, justicia”. Editorial Imprenta Universitaria. México. 1975. Pág. 48.

[30] GEIGER, Theodor.- “Estudios de Sociología del Derecho”. Fondo de Cultura Económica. México. 1983. Págs. 91-93.

[31] GEIGER, Theodor.- “Estudios de Sociología del Derecho”. Fondo de Cultura Económica. México. 1983. Pág. 93.

[32] KATZ, Isaac M.- “La constitución y los derechos privados de propiedad”. Artículo publicado en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/4/art/art2.htm#P1

[33] KATZ, Isaac M.- “La constitución y los derechos privados de propiedad”. Artículo publicado en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/4/art/art2.htm#P1

[34] KATZ, Isaac M.- “La constitución y los derechos privados de propiedad”. Artículo publicado en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/4/art/art2.htm#P1

[35] EDWARDS, Sebastián.- “Las Regulaciones Económicas en la Argentina Riesgos y Oportunidades – Estudios Públicos, Instituto para el Desarrollo Empresarial de la Argentina. Buenos Aires – Argentina. 1998.

[36] DAKOLIAS, Maria, I., BUSCAGLIA, Eduardo.- “The Judicial Sector In Latin America And Caribbean – Elements Of Reform”. World Bank Technical Paper Number 319 – First printing June 1996.

[37] QUIROGA PERICHE, Carlos Enrique.- “Teoría del Levantamiento del Velo Societario: ¿es aplicable en el derecho peruano?”. Artículo publicado en http://www.teleley.com/articulos/art_leva_velo_soc.pdf. Pág. 4.

[38] EYZAGUIRRE, Hugo.- “Instituciones y desarrollo económico: reforma judicial en América Latina”. Banco Interamericano de Desarrollo. Departamento de Desarrollo Sostenible División de Estado, Gobernabilidad y Sociedad Civil. Washington, D.C. – EEUU. Febrero – 1996

[39] SEBASTIÁN, Carlos y SERRANO, Gregorio R..- “Limitaciones institucionales en el sistema financiero”. Octubre – 2006.

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