Johan Quesnay

espacio de difusión y debate de temas jurídicos

Ideas para un Derecho Abierto

IDEAS PARA UN DERECHO ABIERTO

DR. HORACIO GAGO PRIALE* 

RESUMEN

A un derecho nacido «para regular una paz burguesa»[1], basada en la existencia de un hombre ideal que ha realizado un contrato con sus congéneres mediante el cual ha depositado en el Estado la soberanía que le corresponde para que éste la administre en su nombre e interés. A esa idea de hombre, sociedad y Estado inexistentes, va a corresponder un derecho que necesite perpetuar el presente. Es decir, al ideal statu quo que nunca debe cambiar, a ese coto abstracto extraído de la mente del filósofo, corresponde un derecho cerrado, un derecho que pueda preverlo y encajonarlo todo en leyes, y que, como urgían los auspiciadores de la codificación francesa, explique con pocos y muy simples mandatos la realidad en toda su extensión. Un derecho, en fin, para una realidad cuyo estado óptimo sea la inmovilidad, para el cual los cambios sociales sean perniciosos y permitidos únicamente como algo inevitable.

La idea del derecho que ha surgido tras la profunda crisis del positivismo legalista ha desbordado todos los diques de contención con los que el ideal moderno pretendía retenerlo. Propiamente, el contemporáneo de la sociedad espontánea se perfila como un derecho que, liberado de las amarras estatales, ha retornado a las fuentes naturales de la vida jurídica y social, que exige ser visto como un espejo de la plural realidad, un derecho pragmático e inserto en el marco de interdependencia y globalización, imprevisible, complejo, y fundamentalmente descentralizado.

Pero ni ese pragmatismo equivale a ausencia de fines o filosofías, ni esa interdependencia a carencia de tradiciones y arraigo, ni esa imprevisibilidad a insustancialidad, ni esa descentralización a desorden. En este ambiente, el Estado ha dejado de ser considerado el único productor de normas y los centros de decisión jurídica son cada vez más en número y calidad. En esa nueva realización, Kelsen ha ido pasando al olvido.

Pero éste no es un descubrimiento reciente. Cien años antes que los sociólogos del derecho de fines del siglo XX bauticen esa multiplicidad de fuentes de derecho como «policentricidad», ya Joaquín Costa tenía muy claro el esquema de un derecho radicado en el hombre y los grupos sociales, libres, autónomos, racionales, un derecho vivo anterior y distinto al estatal, proveniente de una fuente natural y propia de la vida jurídica, un derecho popular.

A una sociedad abierta como la mestiza y urbana, integrada por seres de carne y hueso que forman grupos reunidos según afinidades concretas, muchas veces sembrados en los arenales de ciudades gigantescas como Lima, de reacciones imprevisibles y de número indeterminado, corresponde un derecho abierto. Un derecho para el que la flexibilidad de la naturaleza y el cambio permanente de la realidad, sean factores naturales necesarios y no obstáculos para la aplicación de las leyes.

«El derecho de hoy debe prepararse para la imprevisibilidad» —dicen Jean André Arnaud y María J. Fariñas— «El azar, lo imprevisto, lo incierto, lo inesperado, son factores a los que jamás se les llegará a dominar, ni siquiera por los economistas, que creían poder vencerlos gracias a brillantes fórmulas matemáticas… La estrategia es un trabajo con azar e inseguridad…» [2].

Ese derecho abierto o realista debe tener una viabilidad cotidiana dentro de la que hemos denominado relación constructiva entre Estado y sociedad. Ello puede ser posible si el centro del análisis tiene sede en la costumbre jurídica. No debemos perder de vista que detrás de la discusión sobre la decadencia de un Estado y de un sistema jurídico, y de la incompatibilidad estatal con realidades sociales nuevas, subyace un intento con un único norte: atacar la médula de la cuestión jurídica de ayer y de siempre —y que entre otras cosas se encuentra detrás del fracaso del derecho moderno: la distancia entre el derecho y la justicia. Dos conceptos inscritos en una crisis de distanciamiento que ha conocido sus mayores extremos bajo el modelo legalista, y que como lo dice Arnaud y Fariñas, «se trata de la única crisis que no puede ser ni tolerable ni permanente» [3].

PALABRAS CLAVES: DERECHO. POSITIVISMO LEGALISTA. MODERNIDAD. DIVERSIDAD

 

ABSTRACT

A law born “to a regular middle-class peace” based on the existence of an ideal man who has made a contract with their through which the State has placed in its rightful sovereignty for his administration in his name and interest. This idea of man, society and state non-existent, you will need to match a right to perpetuate the present. That is, the ideal status quo that should never change, to stop this abstract removed from the mind of the philosopher, is a closed right, a right to be anticipated and imbedded in laws and that, as urged the sponsors of the French codification , explain in simple terms and very little reality in its entirety. A right, finally, to a reality whose immobility is optimal for the social changes which are harmful and permitted only as something inevitable.

The idea of the law that has emerged after the crisis has spilled over legalistic positivism all containment dikes with the modern ideal that sought to retain it. Properly, the contemporary society emerges spontaneously as a right, free from their moorings state has returned to the natural sources of legal and social life, which must be seen as a mirror of the pluralistic reality, a pragmatic and right embedded in the context of globalization and interdependence, unpredictable, complex, and fundamentally decentralized.

But neither that pragmatism is equivalent to lack of purpose or philosophy, nor a lack of interdependence that traditions and roots, and this unpredictability a frivolous or a disorder such decentralization. In this environment, the state is no longer considered the sole producer of rules and legal decision-making are becoming more in number and quality. In this new realization, Kelsen has been passed into oblivion.

But this is not a recent discovery. A hundred years before the social law of the late twentieth century baptized such multiple sources of law as “polycentric,” and Joaquin Costa had a very clear outline of a right based on men and social groups, free, autonomous, rational a right to live above and separate state from a natural source of life itself and legal right popular.

In an open society such as mestizo and urban beings composed of flesh and blood forming affinity groups gathered under specific, often planted in the sand in huge cities like Lima, unpredictable reactions and number, it is a right open. A right for which flexibility and change the nature of reality, natural factors are not needed and barriers to implementation of laws.

“The right of today must prepare for the unpredictable,” said Jean and Mary J. Arnaud André Fariñas, “The random, the unexpected, the uncertain, the unexpected, are factors that will never come to dominate, even by economists, who believed to overcome thanks to brilliant mathematical formulas … The strategy is a chance to work and insecurity … “.

That right should have opened a realistic or viable in the everyday that we have called constructive relationship between state and society. This may be possible if the center of the analysis is based on custom law. We must not forget that behind the debate over the decay of a state and a legal system, and the incompatibility of state new social realities underlying a single attempt with a north to attack the heart of the legal question of yesterday and ever-and that among other things behind the failure of modern law: the distance between law and justice. Two enrolled in a crisis of alienation that has known its greatest extremes in the legal model, and as Arnaud and Fariñas said, “is the only crisis that can not be neither permanent nor tolerable.”

KEY WORDS: RIGHT. POSITIVE LAW. HISTORY. DIVERSITY

  

  1. FRENTE AL NOMINALISMO, LA DIVERSIDAD

El respeto por las costumbres de las sociedades es inversamente proporcional con la concepción positivista. En la historia, cuanto más reconocidas han sido las primeras, menos fuerza ha tenido el Estado legalista. Y viceversa. El positivismo, que lo deja todo a la voluntad del legislador, no ha sido concebido para situaciones cambiantes y diversas, le enerva la naturaleza espontánea e imprevisible de la costumbre y su vocación parte de un imposible natural: perpetuar el estado de cosas querido por el legislador. La variedad, que es propia de las sociedades con tradición consuetudinaria, desorbita la pretensión de control central y total previsibilidad que requiere esa construcción, especialmente cuando se trata de su expresión positivista-legalista. El medio ambiente del positivismo discurre en un sentido exactamente contrario al que se desprende del Orden natural, busca ser monocromo en una sociedad policroma, quiere dominar la realidad para planificar su decurso, cuando aquélla es tan compleja que se hace inaprehensible. Empero, el positivismo no sólo ha aparecido como teoría en la historia, sino que ha dominado gran parte de ella a partir de una compleja combinación de filosofías abstractas, poder político e intereses, y lo ha hecho al margen de la variedad natural de las sociedades.

Existen unas sociedades más diversas que otras, dependiendo de la cantidad y calidad de fuentes culturales de las que beben, y ese grado de diferencia ha permitido que el ideal positivista logre plasmarse en realidades sociales con pocas dificultades de homologación social. Sin embargo, en las sociedades con fuerte tradición consuetudinaria como la andina, el nominalismo apenas ha prevalecido merced a una permanente confrontación con los pueblos o a una política de suelt[4] jurídica de amplios espacios, no consiguiendo vencer del todo nunca.

De la lectura realista que hemos realizado desde el colectivismo andino prehispánico hasta la sociedad espontánea de la segunda mitad del siglo XX, se ha concluido en que, mientras el respeto por las costumbres y la variedad ha sido la norma, la paz y prosperidad han asomado[5]. Es decir, en los períodos en que, o el nominalismo no existía o no había llegado en las nuevas tierras americanas a sentar sus reales, o cuando luego de muchas décadas de imposición se hallaba totalmente desgastado, las costumbres prevalecieron y lograron mayores niveles de armonía social.

Decía el Inca Garcilaso de la Vega[6] en sus Comentarios Reales de los Incas sobre el respeto que los emperadores cusqueños llegaron a tener por las costumbres de los pueblos «…ordenó (el inca Pachacútec) muchas leyes y fueros particulares, arrimándose a las costumbres antiguas de aquellas provincias donde se avían de guardar, porque todo lo que no era contra su idolatría, ni contra las leyes comunes, tuvieron por bien aquellos reyes incas dejarlo usar a cada nación, como lo tenían en su antigüedad…» [7]. La orilla humanista desde la que escribe el Inca Garcilaso, no le resta asidero a su percepción de la realidad incaica en sus mejores tiempos, esto es, en la segunda mitad del siglo XV, bajo la autoridad de los Incas Pachacútec y Huayna Cápac. Ha quedado comprobado que la expansión Inca, si bien se consiguió en base al empuje militar, se asentó y consolidó a través de un sistema de pactos y alianzas mediante los cuales el Cusco ofreció respetar las costumbres de cada etnia —fiestas, deidades, sistemas internos— a cambio de que se le asignara tierras y fuerza de trabajo[8]. El cumplimiento de estos pactos, es decir el respeto de las costumbres de los pueblos, hizo posible que el agreste escenario andino se convierta en un equilibrado ámbito donde el hombre lograría convivir con la naturaleza de modo armónico. El Tahuantinsuyo respetó las costumbres locales y se agrietó cuando incumplió esos pactos.

Posteriormente, una vez que el Derecho Indiano trasladó a América el ideal humanista de Vitoria y los teólogos de Salamanca e intentó por todos los medios plasmar en las nuevas tierras los principios que le inspiraban la libertad, inviolabilidad e igualdad de todos los hombres, también estuvo transplantando el atributo de cada pueblo para organizarse libremente mediante costumbres, o según las formas de sociedad y gobierno que a cada uno naturalmente correspondía. El esfuerzo de los juristas y teólogos por hacer que ese faro humanista alumbrara efectivamente en América, es decir que se respetaran las costumbres propias, se enfrentó con el primer legalismo llegado al Nuevo Mundo. El del Derecho Indiano fue un esfuerzo infructuoso unas veces, y mejor afortunado otras, que no logró plasmar el ideal igualitario ni evitar la dualidad que echó a perder al Perú como sociedad viable durante cuatrocientos años, esfuerzo que, empero, sí consiguió extraer de la corona el mandato de respeto a las costumbres de los pueblos que formaban parte de la república de indios. Tau Anzoátegui lo recoge así en la Real Cédula fechada el 6 de agosto de 1665, incorporada después a la Recopilación General de Leyes de Indias de 1680: «… aprobamos y tenemos por buenas vuestras buenas leyes y buenas costumbres que antiguamente entre vosotros habéis tenido y tenéis para vuestro regimiento y policía, y las que habéis hecho y ordenado de nuevo todos vosotros juntos» [9]. En ese contexto, la comunidad andina, en medio de las dificultades producto del choque, procuró continuar el desarrollo natural de sus costumbres e incorporó algunos elementos nuevos que tomó del aporte cultural europeo.

La costumbre sucumbió cuando el nominalismo vivió su apogeo durante el positivismo legalista de los siglos XIX y parte del XX. Tras la independencia y el advenimiento de lo que Alfredo Barnechea denomina la «república criolla»[10], el nominalismo adoptó la forma positivista dictada por el modelo rousseauniano que, tras mezclarse con la sociedad conservadora post colonial, configuró un mecanismo óptimo para la concepción centralista del positivismo. En 1860 esa república criolla hizo desaparecer legalmente al diferente[11], cuando la constitución de ese año reconoció la ciudadanía sólo a quienes supieran leer y escribir, fueran jefes de talleres, tuvieran una propiedad o pagaran algún tipo de impuestos. Entre ese año y 1920, las costumbres desaparecen del esquema legal y su práctica deviene en contraria al orden vigente. El positivismo y ese Estado moderno buscaron eliminarlas. La ética del progreso que los sectores dominantes impusieron era lineal y determinista, y en su seno no tenía cabida el diferente. En ese esquema tampoco tendrían cupo los aportes culturales que no provinieran de una fuente «científica».

Pero este fundamentalismo progresista estuvo condenado a no durar mucho tiempo. En el siglo XX se dio la revolución demográfica. La nueva plaga se coló por los espacios que el Estado iba dejando por doquier y las circunstancias fueron dando forma a la sociedad mestiza espontánea ésta terminó escapándose en gran parte del Estado y restableciendo de hecho un orden consuetudinario que, en el peor momento de la crisis de la década de 1980, actuó como el único dique social de contención contra el caos social.

De todos estos hechos se decanta un esencial triple carácter: en primer lugar la Sociedad —con mayúsculas— en el Perú, oculta o manifiestamente, es y siempre ha sido una amalgama de pueblos que se han expresado fundamentalmente mediante costumbres. En segundo lugar, esa naturaleza consuetudinaria le hace incompatible con el legalismo positivista, por la sencilla razón de que a éste le repugna la variedad. Y en tercer lugar, poco o nada puede comprenderse sobre este decurso social, si es que no se actúa desde el engranaje natural y utiliza las palancas —de inagotables posibilidades— propias de esa esencia consuetudinaria.

Teniendo en cuenta, por un lado, que la diversidad es el medio ambiente de la costumbre, que ésta no puede existir sin grupos diferentes entre sí, que en pocas palabras, la diversidad es una condición natural de todas las sociedades, y por el otro, que la peruana es una sociedad con una variedad singular de fuentes culturales, podemos afirmar que la sociedad mestiza espontánea es doblemente consuetudinaria. Como no hay costumbre sin diversidad y la peruana es más diversa que de ordinario, resulta una sociedad dos veces consuetudinaria.

La sociedad es un hervidero de ideas, acciones, iniciativas infinitas y de todo tipo, que se producen al interior de sus células sociales, las mismas que multiplican su complejidad si los estímulos y valores con los que cuentan provienen de varias fuentes culturales, como es el caso de la sociedad peruana. A ésta es connatural la variedad. Dice Joaquín Costa que la contemporaneidad requiere de la proliferación de «círculos naturales más o menos extensos, en la familia, en la ciudad, en la nación… o bien en agrupaciones de otra índole, sectas, partidos, iglesias, escuelas, ligas… mediante los cuales puede ponerse en comunicación individual con los demás»[12]. En la sociedad peruana estos círculos o agrupaciones reunidos espacial o categorialmente se hallan, efectivamente, desperdigados en el territorio en formas crecientes familia, asentamiento humano, cono, localidad, región, nación o existen bajo núcleos de interés diverso en forma de sindicatos, colegios profesionales, comités, clubes, patronatos, ligas, etc. Cada uno de ellos surge espontáneamente del libre ejercicio de la libertad civil de sus miembros y son estimulados por determinadas e intransferibles condiciones.

Las distintas esferas de derecho, desde la persona individual hasta el Estado, son todas autónomas, capaces y realizan su vida jurídica a través del libre ejercicio de hechos jurídicos que al contemporizarse forman costumbres. Estas esferas se encuentran organizadas de abajo arriba en sucesivas formas sociales, las llamadas sociedades menores, conformando una red de cuerpos intermedios, en los que incluimos a las organizaciones populares, que se hallan entre el individuo y el Estado. Estas formaciones espontáneas de abajo arriba están articuladas y entrelazadas mediante el principio de subsidiariedad que les permite a las superiores realizar una labor perfectiva y supletoria, y mediante el que completan aquello que los cuerpos menores no pueden o no saben hacer por sí mismos.

Es decir, si la costumbre dentro de la sociedad fuese una moneda, el anverso estaría constituido por el principio supremo de la autonomía de cada organismo, mediante el que éste es libre de realizar por sí y para sí todo lo que sea capaz de dirigirse al bien común de sus miembros, y el reverso lo integraría la necesidad de supletoriedad que todos los grupos necesitan y que sólo se consigue mediante lazos subsidiarios, igualmente dirigidos hacia la misma dirección, el bien común.

Una vez que la sociedad ya ha conformado espontáneamente su red de cuerpos intermedios, se debe enfrentar al reto de dar forma al mayor de los niveles subsidiarios el Estado o la Sociedad de sociedades. Así concebido, el Estado actuará como un regulador en la última y final esfera y su labor será completar el orden social sólo en lo que haga falta y de ninguna manera afectar ni perturbar la autonomía de cada grupo. El Estado aportará dos datos fundamentales para la buena marcha social leyes supletorias o perfectivas y la coerción necesaria para garantizar el cumplimiento de las relaciones justas de derecho. Nada más. Si el Estado va más allá de esto e interfiere en la libertad de los grupos el esquema de subsidiariedad se quiebra[13].

 

2. ESTADO LEGALISTA Y PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

Si bien el análisis jurídico sobre el Estado debe circunscribirse a la consideración de su aspecto como ente productor y administrador de derecho, ello no siempre es posible, o por lo menos no siempre sencillo. Cuando se discute sobre los alcances y naturaleza de la labor social del Estado, hay que identificar el funcionamiento del principio de subsidiariedad. Los hechos jurídicos estatales, incluidos los propios de la labor social o de infraestructura, necesariamente se habrán de ubicar a un lado o a otro de la línea que divide el papel subsidiario del Estado del intervencionista y controlista. Es decir, un hecho jurídico estatal, sea cual fuere, tiene sólo dos opciones o se enmarca dentro del principio de subsidiariedad o fuera de él. Si se trata de hechos que suplen, perfeccionan y completan la autonomía de los grupos sociales como los de labor social justa del Estado, se tratará entonces de acciones estatales de naturaleza subsidiaria y encuadrarán en un esquema natural. Pero si interfieren en el desarrollo natural de los grupos, su naturaleza será intervencionista. La situación de emergencia, extrema pobreza o desplazamiento de poblaciones rurales expulsadas del campo por una guerra contrasubversiva, como ocurrió en los ochenta en el Perú, no provenía del ritmo natural del crecimiento de los grupos sociales, fue causada por factores ajenos a estos grupos, muchas veces acaecida con violencia. En esas circunstancias, desde la perspectiva de un papel subsidiario, el Estado no sólo puede sino que debe aportar todos los elementos necesarios para restablecer el equilibrio mínimo que permita a aquéllos emprender un desarrollo natural y libre. Pero nada más. Una vez obtenido ese marco de condiciones mínimas, deberá dejárseles en libertad.

El Estado en el Perú no entiende o no quiere entender el papel subsidiario que le corresponde. Si bien en la sociedad mestiza espontánea existen personas libres, organizaciones populares intermedias autónomas y se encuentran sentadas las bases de un sistema de subsidiariedad social intergrupal, el Estado está todavía lejos de integrarse a su mecanismo dentro de un papel subsidiario. El discurso de omnipresencia propio del voluntarismo aún le marca sumamente. Es un Estado concebido según los parámetros nominalistas y en uso y abuso de la ley, se cree autosuficiente para controlar el crecimiento de los grupos sociales, modificar su curso natural, competir con la sociedad en algunas de sus manifestaciones, planificar su crecimiento, obstruir o impedir el que adopten naturalmente los grupos que él considera apócrifos o «peligrosos». Ese Estado nominalista tiene una ética que le exige monopolizar las fuentes del derecho, utilizar la ley como único instrumento y administrar severamente la coacción para eliminar las fuentes que escapen a su control, y todo ello hacerlo en nombre del interés general, que no es otro que el interés del Estado mismo, supuesta encarnación de la voluntad general. En ese Estado la ley proviene del trabajo reflexivo de un legislador que administra la virtualidad desde su taburete y pocas veces presta atención a la realidad de las costumbres. Los rasgos característicos de todo Estado nominalista se exacerban en escenarios como los del Estado redistributivo que existe en el Perú. Es una construcción de arriba abajo, dirigista, tutelador, planificador, presuntamente central, universal, único, absoluto, y sin embargo, incapaz en la práctica de hacer cumplir la ley fuera del margen de su radio inmediato de acción. La ley que produce no se refleja en el espejo de los hechos sociales y muchas veces se limita a transferir modelos aplicables a otras realidades.

La oposición entre la sociedad y el Estado legalista en el Perú es una confrontación de dos fuerzas de signo opuesto, una que ha sido construida sobre principios abstractos y que impone soluciones de arriba abajo, y la otra que postula el desarrollo social natural de abajo arriba. Creemos que se trata de una confrontación que durará cuanto dure la vigencia del espíritu nominalista que impregna al Estado legalista.

En las últimas décadas del siglo XX el desenvolvimiento de esa disputa ha favorecido a la sociedad espontánea ésta ha alcanzado una preeminencia social sin precedentes, logrado imponer leyes a partir de su reflejo en las costumbres y ampliado el margen de acción de las fuerzas espontáneas. Esta sociedad no sufre un síndrome voluntarista, se basta a sí sola, su vocación no está inscrita en el determinismo lineal de los nominalismos, sino en una actitud más abierta, propia de los órdenes espontáneos. Sin embargo, ello no ha sido suficiente, el espíritu centralista del Estado continúa.

En conclusión, la integración conceptual de ambas corrientes en una misma síntesis es imposible, por tratarse de dos concepciones del derecho antinómicas, una cerrada y la otra abierta. Más bien, el objetivo de esta relación constructiva debe ser la apertura del sistema legalista, lo que sólo se logrará mediante el respeto a la autonomía de las organizaciones populares de la sociedad espontánea para que actúen racional y libremente en la creación de hechos jurídicos, con los cuales resolver ella misma sus problemas de convivencia y desarrollo.

 

3. COSTUMBRE Y LEY RELACIÓN VIRTUOSA

Una relación constructiva entre el Estado y la sociedad pasa por una relación interactuante y entrelazada entre la costumbre y la ley, donde ambas se compensen sobre la base de predominar la primera.

En el tránsito del derecho ideal al positivo las porciones concretas de derecho de las que habla Costa tienen básicamente forma de hechos jurídicos consuetudinarios [14]. El Orden natural no decanta leyes positivas, lo que hace es deslizar hechos concretos, porciones individuales que poco a poco van puliéndose y formando reglas consuetudinarias, las mismas que tras un trabajo reflexivo sirven de inspiración para los legisladores. Se decantan las costumbres antes que las leyes. La ley civil de derecho voluntario debe ser una costumbre escrita y la fuente de legitimidad del derecho provenir de la vida social. Pero la ley supletoria no puede ser cualquier estipulación ni el legislador trasmitir su particular personalidad o intereses, sino que las presunciones deben ser racionales, «conformes a la realidad de las cosas»[15]. Las leyes deben ser un conjunto de costumbres escritas que asistan a la voluntad en los casos en que ésta no se manifieste expresamente: «La ley supletoria es sencillamente una costumbre de derecho —dice— y aun cuando se halle traducida en una ley o introducida en un código, no deja de ser costumbre, o más claro, no tiene nunca otra fuerza que la que le da el hecho de ser practicada por esa generalidad, por esa mayoría»[16].

Dado que la costumbre recoge directamente las expresiones de esta vida, la ley debe reflejarse en esa misma fuente, traduciendo la costumbre e ingresando con ella en un juego de legitimidad que beneficie a todo el sistema social. Costa tiene muy claro el papel de mutua compensación entre una y otra con preeminencia de la costumbre.

Pero en esta relación constructiva, el aporte de la ley no se agota en el trabajo supletorio. Mientras la costumbre se destila directamente de los hechos sociales, dirige e inspira al legislador e ilumina el futuro comportamiento del legislador, la ley desarrolla las siguientes funciones:

a) ayuda a extirpar costumbres viciosas contribuyendo con la vida de las sociedades,

b) aporta novedades técnicas y propone descubrimientos, debido a desarrollar su trabajo en el ámbito de lo reflexivo,

c) puede, incluso adelantarse a la costumbre si con ello se dirige al bien común,

d) aparta obstáculos para que la costumbre se desarrolle mejor,

e) persuade a la tradición ilustrada de la necesidad social que supone el permanente reflejo de la costumbre.

Costumbre y ley son fuentes privilegiadas de derecho, por lo cual lo que se espera de un derecho abierto ordenado según lazos de subsidiariedad es que la primera sea guía orientadora para la segunda y que la ley, a su vez, sea el instrumento para la acción perfectiva del Estado. La ley debe estar conectada con la fuente consuetudinaria tal como lo indica Costa y surgir del trabajo de iluminación que hagan las costumbres surgidas al interior de los cuerpos intermedios de la sociedad. Pero cuando éstos no sepan o no puedan o no conozcan el modo de alcanzar un beneficio concreto, la ley debe indicar el camino, como aporte del Estado al bien común.

En esta relación virtuosa, entonces, el trabajo reflexivo de la ley es esencial. Sirve para discernir entre la gran cantidad de costumbres diferentes —a veces opuestas— que existen en la sociedad y extraer de ellas un sentido general y armónico. La costumbre de un solo grupo no puede iluminar una ley que vaya a afectar a otro o a otros sin que antes no se haya realizado un trabajo de ponderación y reflexión de todas las realidades consuetudinarias útiles.

 

4. HACIA UN DERECHO ABIERTO ESQUEMA TENTATIVO

Las propuestas que se haga para hacer viable una idea abierta de derecho deben tener en cuenta que en el fondo su objetivo es atacar la médula de la cuestión jurídica de ayer y de siempre, merced a la cual sucumbió el derecho moderno la distancia entre el derecho y la justicia, una distancia intolerable, y para cuyo acortamiento, a nuestro entender, son válidas todas las acciones, incluidas las que provengan de perspectivas no jurídicas. No se trata solamente de desbloquear tribunales, hacer más veloces y mejores procedimientos y desatosigar el Poder Judicial dándole más recursos financieros y técnicos. El problema no es solamente procedimental o económico, sino filosófico[17], ético el derecho se ha alejado de quienes lo ejercen todos los días y lo necesitan y a ellos tiene que volver.

La solución está en desjudicializar más e interferir menos y lograr mecanismos de auténtica participación no tutelada. Un Estado monopolizador tanto de fuentes como de administración de la justicia, es cosa del pasado. En la sociedad contemporánea prevalece la apertura del derecho hacia la participación de la sociedad en esas fuentes y en los mecanismos de administración de justicia, a través de conductos descentralizados de involucración social de los grupos y de órganos nuevos, órganos técnicos o sociales con mayor pericia y/o representatividad que los mecanismos del Estado legalista y que no se encuentran necesariamente dentro de éste[18]. La propuesta que exige esta apertura ha dejado de ser audaz para convertirse en necesaria en un contexto como el de una sociedad espontánea que en los hechos no sólo está viviendo todos los días su derecho sino que lo está administrando efectivamente mediante mecanismos ajenos a los legales, y cuya armonización con el todo se hace cada día más urgente.

Ninguna receta resultará eficaz si no se cuenta con una animada vocación por parte del Estado y la sociedad para buscar soluciones justas a cada caso. En esa búsqueda además de la autonomía de los grupos, serán útiles los procedimientos que favorezcan el trabajo reflexivo del legislador y que les aporten más y mejores referentes cada vez, independientemente de si estos instrumentos se encuentran dentro o fuera de la maquinaria estatal, siempre que se respete por sobre todo la autonomía de los grupos.

Un esquema tentativo de funcionamiento de la vida jurídica de una sociedad, viable en situación de relación armónica entre el Estado y la sociedad, deberá absolver tres grupos de cuestiones fundamentales. En primer lugar habrá de determinarse qué costumbres realizarán la tarea de guiar al legislador en su trabajo reflexivo y cómo ocurrirá ese proceso. En segundo lugar será menester definir con qué fuentes y cómo se resolverán los conflictos o controversias sobre derecho voluntario que se produzcan al interior de la sociedad espontánea y que enfrenten a las personas de un mismo grupo, a los de grupos diferentes y a los grupos entre sí. Y en tercer lugar deberá definirse el esquema de funcionamiento de las costumbres y leyes de derecho necesario.

El trabajo Guía de las costumbres

El primer conjunto de preocupaciones atañe directamente a la naturaleza de los grupos que generan el derecho consuetudinario. Se ha dicho, a la luz de las enseñanzas de Joaquín Costa, que los grupos se reúnen según dos criterios el territorio y las categorías de intereses. En la sociedad espontánea la distribución de los grupos según el territorio, es decir lo que Costa llamaba estados o esferas locales, regionales y nacionales, obedece a la forma cómo se han agrupado las personas en los asentamientos humanos, éstos en los conos de las ciudades, los conos en los distritos metropolitanos, las ciudades en las regiones y las regiones en el país. Se trata de una distribución espacial que configura costumbres propias del asentamiento, costumbres de los conos, costumbres de las ciudades, en un cuarto de las regiones y del país. Los grupos reunidos así cuentan con un nivel de institucionalidad y organicidad dado por sus asambleas, consejos de gobierno, gobiernos locales, regionales o instituciones nacionales.

Pero la distribución territorial no agota la existencia de grupos y costumbres. En un siguiente rango están los grupos reunidos en función de categorías de interés, éstos se han reunido espontáneamente de acuerdo a diversas motivaciones comercio, afinidades, paisanía, seguridad, subsistencia, profesión, oficio, gusto, etc. En este rango se encuentran los colegios profesionales, las ligas, los sindicatos, las federaciones, los clubes, los comités, los patronatos, etc. A estos grupos se les considerará como actuantes dentro de la sociedad espontánea en la medida que cuenten con una organicidad e institucionalidad mínimas. En la sociedad espontánea estos grupos cuentan con órganos oficiales y adventicios que les dan el carácter de células sociales autónomas y que actúan por ellos de modo reconocible e identificable. Es decir, tienen mecanismos establecidos para hacer oír su voz y opiniones. Siguiendo el mecanismo básico de generación de costumbres éstos realizan igualmente hechos jurídicos que crean normas consuetudinarias aplicables a las relaciones jurídicas de dentro del género correspondiente, costumbres delimitadas por las categorías y no por el territorio, y exigibles según mecanismos y normas internas.

Quiere esto decir que existen costumbres locales, regionales, nacionales y categoriales y que estas costumbres deben ser las que guíen el trabajo reflexivo de los legisladores.

¿Cómo hacerlo? Creemos que este trabajo guía debe obedecer a un principio de racionalidad que establezca un orden entre las costumbres de acuerdo a criterios cuantitativos y cualitativos. En efecto, no es racional que, sin más, los grupos de influencia local puedan por sí mismos elevar sus costumbres a la categoría de leyes nacionales pues, de hacerlo se correría el riesgo de estrellarse con otros grupos que hayan generado costumbres diferentes. Tampoco es racional que las costumbres regionales puedan convertirse en leyes categoriales. Esa racionalidad consiste en involucrar al legislador —cuyo trabajo es esencialmente reflexivo—, es decir al Estado, en el conocimiento sistemático de las costumbres a través de aportar más y mejores instrumentos para que su trabajo legislativo esté mejor orientado, ofrecerle los mejores instrumentos para que al legislar cuente con la referencia permanente de la costumbre. De acuerdo al criterio cuantitativo mencionado, para que ese conocimiento sea posible, las costumbres deberán ser cognoscibles mediante un mecanismo de recopilación a cargo de la misma sociedad, de todas las costumbres locales, regionales, nacionales y categoriales que preexistan. Esta recopilación siempre será imperfecta y limitada debido a la naturaleza flexible y cambiante de la realidad social y a la singularidad de cada caso, pero necesaria como un mecanismo de alta utilidad referencial que junto con otros —leyes y naturaleza de las cosas— permitirá mayor certeza y justicia, sin que su remisión sea determinante. El mecanismo se perfeccionará con un criterio cualitativo de apreciación de las costumbres. La recopilación de datos deberá ser lo suficientemente flexible para permitir la incorporación permanente de nuevas y la eliminación de las caducas, siendo posible incluso que esta incorporación se realice simultáneamente con el análisis de algún caso en particular y no sólo como producto del trabajo ordinario de campo que deberá instituirse.

Pero por sobre todo, la llave maestra del trabajo compilatorio estará en el establecimiento de las claves de identificación necesarias para determinar cuándo se está ante una costumbre y de qué naturaleza, y cuándo no. Es decir, más que la suma de costumbres concretas —que, insistimos, es necesario realizar— el trabajo guía de la costumbre se satisfará si el legislador logra manejar los datos suficientes que le permitan identificar una costumbre y su naturaleza. Una base de datos lo más completa posible será un instrumento poderoso para el conocimiento que el legislador debe hacerse de la realidad. Mediante este mecanismo racional, el legislador ordenará las costumbres según su naturaleza, de tal modo que las locales terminarán iluminando leyes locales, las costumbres regionales inspirarán leyes de la región, las costumbres generales harán lo propio con leyes nacionales, y las costumbres categoriales iluminarán leyes especiales. Su capacidad reflexiva hará el resto valorará si tal o cual costumbre cubre la gama de expectativas actuales y futuras, aportará añadidos que la mejoren, eliminará deficiencias que la sujetan, etc., y se guiará en todo momento por el objetivo fundamental de perseguir el bien común transtemporalmente.

Solución a conflictos de derecho voluntario

La idea del derecho abierto exige que la sociedad se involucre en una directa participación dentro de los mecanismos destinados a resolver los asuntos de su incumbencia. Los grupos no deben ser convidados de piedra en la discusión de las mejores soluciones de un contencioso, sino sujetos activos. Es seguro y recurrente que un juez ajeno al problema, lego en el uso y aplicación de las costumbres de ese grupo y con un enfoque limitado a lo legal, por más preparación y atención que preste al problema, va a tener más dificultades para entenderlo en su complejidad que los propios grupos en los que se ha presentado la cuestión. Nadie mejor que estos mismos, que conocen sus costumbres, que viven cotidianamente en función de preservar sus intereses, que saben de la eficiencia de sus normas y que reconocen mejor que nadie cuándo debe regir una u otra, para aportar los datos con los que deba resolverse sus controversias. Un derecho abierto debe atender a la elemental necesidad de interacción social en situaciones como ésta.

Pero para que sea posible la participación mencionada se hace imprescindible que los grupos puedan efectivamente actuar. ¿Cómo se da esta participación Se ha dicho que todas las esferas de derecho o cuerpos intermedios de la sociedad espontánea tienen una institucionalidad y organicidad mínimas que les permite contar con una representación efectiva. Hasta el más pequeño de estos grupos, digamos un club de madres de un asentamiento humano, tiene una junta directiva o un vocero que hable por sí. Es decir que materialmente sí es posible que cada grupo pueda expresar las opiniones o decisiones que atañan a sus intereses.

Cuando la discusión afecta a miembros de un mismo grupo y está referida a materias de derecho voluntario no existe mayor problema las normas son las del grupo. Lo complicado surge cuando la controversia o discusión de derecho voluntario afecta a miembros de más de un grupo o a los grupos entre sí. En ese caso una concepción abierta podría seguir la siguiente lógica el Estado a través del Poder Judicial o de otros organismos, debería invitar a las partes o a los grupos de los que éstas forman parte, a través de sus órganos y voceros a proponer, es decir a poner sobre la mesa, todo el paquete de elementos útiles para la solución del tema las fuentes de derecho aplicables al caso discutido, la jurisdicción que a juicio de cada parte sería la más adecuada, los peritajes a que haya lugar para esclarecerlo, las opiniones de expertos sobre la materia, los criterios no jurídicos necesarios para entender el problema, etc. Todo lo necesario. Una vez que se cuente con el paquete de información en mención y haya sido verificado que se trata de materias de derecho voluntario, se decidiría la jurisdicción correspondiente y el Estado agregaría las fuentes legales que a su juicio corresponden en el caso concreto a fin de que el Justicia elegido o determinado discierna[19]. Llamamos Justicia a aquella entidad privada o pública que a estos efectos sería dotada de capacidad jurisdiccional, siguiendo el ejemplo de la tradición jurídica aragonesa que hizo de esta institución uno de los pilares de su derecho foral, tradición de lo más rigurosamente respetuosa de la libertad civil[20]. Estamos seguros que por la mala experiencia que ha padecido históricamente la sociedad espontánea a manos del Poder Judicial, en un esquema abierto como el planteado, las entidades jurisdiccionales —los Justicias— que se propongan no serían ni dilatorias ni poco confiables si acaso colegios profesionales, árbitros profesionales, autoridades locales, organismos no gubernamentales, iglesia, jurados especializados que se organicen al respecto, etc. serían los más escogidos.

Si las partes no se pronuncian o discrepan sobre las fuentes de derecho aplicables y la jurisdicción pretendida, el Estado decidiría sobre estos datos según el principio standum est consuetudini, es decir prefiriendo las fuentes de derecho y los Justicias más cercanos a ambas partes, los más conocedores del problema, más familiares y directos a éste, tratando de aportar supletoriamente las normas que las partes presumiblemente hubieren señalado como las adecuadas si se hubieren puesto de acuerdo. En el derecho abierto la participación activa de las partes y la incorporación de otras instancias sociales para que contribuyan a resolver los asuntos contenciosos, y la cercanía de las fuentes de derecho a las partes involucradas serían los criterios fundamentales para aligerar y ajustar un mecanismo de solución de conflictos no esclavizado a la ley.

Problemas de Derecho necesario

El tercer nivel de preocupaciones lo constituye el esquema de funcionamiento de las relaciones de derecho necesario. Las leyes y costumbres de esta naturaleza no serían susceptibles de discutirse en cuanto a su aplicación. El Estado debería convertir su totalidad en leyes, y cuando corresponda decidir sobre las fuentes y jurisdicción aplicables a un contencioso de la sociedad espontánea, según lo señalado líneas arriba, estas leyes de derecho necesario deberían ser incluidas con carácter especial. Para ello el Estado y el Justicia del caso contarán con la capacidad suficiente para identificar este tipo de normas.

El Derecho abierto

Los mecanismos cuantitativos y cualitativos de apreciación de las costumbres, compilación de ellas, calificación de fuentes y jurisdicciones aplicables sólo serán adecuadamente formulados, pulidos y ejecutados con el concurso de juristas. La revaluación del papel del jurista es un punto fundamental de la agenda jurídica cara al derecho abierto. Juristas que abandonen el laboratorio y se adentren en el manejo de los conceptos de la sociedad espontánea, que aprecien la necesidad de apertura y ventilación del sistema en que se está moviendo el derecho, que crean en un derecho como lo justo concreto, y fundamentalmente en una idea de derecho como aquello que es obtenido tras una búsqueda, un tránsito enriquecedor y permanente de doble sentido entre la mente y las cosas y los principios. En suma, un derecho que se determina prudencialmente, que se decanta de la naturaleza de las cosas con la ayuda de las normas, no un derecho que se elabora, adjudica ni aplica verticalmente.

Si el recorrido y los juicios históricos realizados en estas páginas y las propuestas que se han entretejido en ellas, tienen algún sentido, éste se encuentra en el hecho de hacer posible en la vida cotidiana de la sociedad espontánea un ejercicio del derecho que vincule a éste estrechamente con su objetivo esencial la justicia. El derecho equivale a justicia, de nada vale buscarlo fuera de ella y no se encuentra desvinculado de ella.

Un derecho que no tenga un alcance imaginativamente participativo e involucre a la sociedad, no sólo en su vital concepción, sino en su aplicación diaria, no sería un derecho vivo ni totalmente justo. Y si la vocación del derecho es encarnar la justicia creemos que sólo lo conseguirá si ésta es buscada con todos los instrumentos que jurídicamente sea posible. No debe olvidarse que el juicio prudencial de equidad en que consiste la determinación del derecho y la praxis prudencial de que trata el arte del derecho, reposan no sólo en las normas sino en la naturaleza de las cosas. Y que en la sociedad contemporánea —incluida la espontánea— esa naturaleza de las cosas implica la apertura y participación directa de los agentes sociales, los grupos y personas individuales, es decir de todos los cuerpos intermedios, tanto en la concepción —mediante costumbres— como en la aplicación de los mencionados juicios prudenciales. La búsqueda del derecho es un trabajo que compete a todos. Creemos que ese es el sentido de las palabras de Castán Tobeñas cuando compele a que el derecho no se limite a ser una obra exclusiva del juez «no puede decirse…, que la aplicación del derecho sea obra exclusiva del juez, pues esto equivale a desconocer la identidad sustancial que presenta, en todo caso, la elaboración del derecho, cualquiera que sea el órgano que la realice»[21]. Con la misma orientación pero con alusión directa a las relaciones espontáneas, las palabras de Hernández Gil tienen una vigencia sonora para la lectura que estamos intentando realizar «lo judicialmente resuelto no agota el ser, la vida ni el concepto del derecho. Los jueces y los tribunales no parten de la nada… Los jueces y los tribunales disciernen lo justo conforme a derecho. Pero es incomparablemente superior el derecho que se realiza de un modo espontáneo o sin pronunciamientos jurisdiccionales. Hacer pasar el derecho necesariamente por una sentencia… es tanto como hacer pasar la salud por el diagnóstico del médico sólo cuando el médico dice que estoy sano, tengo salud. Pero en cuanto lo ha dicho se crea incógnita para el futuro»[22].

La galaxia del derecho es, entonces, la permanente búsqueda de la justicia concreta, para cuya labor los juristas de la sociedad espontánea están obligados a utilizar la inventiva que surja de la naturaleza de las cosas, lo que en una sociedad altamente consuetudinaria significa acudir permanentemente a la sociedad misma y a sus agentes sociales. En la sociedad espontánea no habrá justicia sin participación y en ese caso el derecho no será vivo.

Una sociedad que quiere seguir desarrollando sus fuerzas y portentos naturales, que se ha abierto en medio de un sistema cerrado y que ha batallado con las armas de la libertad y la racionalidad contra un sistema silogístico, lo último que puede hacer es detenerse o encasillarse en los cajones cerrados de la ley.

Transitar el largo trecho que le falta para consolidar un orden de subsidiariedad maduro y alcanzar el nivel de la sociedad de sociedades le exigirá a la sociedad mestiza espontánea de los países andinos una apertura imaginativa como la señalada. Sólo siendo indesmayablemente imaginativos podrá seguirse apreciando al derecho en los hechos jurídicos como porciones de Derecho ideal dispuesto por Dios mediante las leyes y principios del Orden natural, que los hombres y los grupos sociales tienen el privilegio de hacer suyas, y a la libertad civil como la regla de oro, tal como el altoaragonés Joaquín Costa una vez escribió.

 


* Abogado por la PUCP y Doctor en Derecho por la Universidad Pontificia Comillas de Madrid – España.

[1] Jean André ARNAUD y María José FARIÑAS DULCE, Sistemas jurídicos Elementos para un análisis sociológico, Universidad Carlos III, Boletín Oficial del Estado, Colección Cursos, Madrid, 1996., p. 225.

[2] Jean André ARNAUD y María José FARIÑAS DULCE, op. cit., pp. 229 y 231.

[3] Jean André ARNAUD y María José FARIÑAS DULCE, op. cit., p. 315.

[4] La suelta o liberación de espacios se refiere a las islas jurídicas o subsistemas legales que se han presentado bajo la forma de haciendas o cacicazgos durante los siglos XIX y XX, en cuyo territorio prevalecen las relaciones semifeudales y las leyes liberales ni siquiera se conocen. Ver capítulo siete.

[5] María ROSTWOROWSKI DE DÍEZ CANSECO, Historia del Tahuantinsuyo, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, noviembre de 1988, tercera edición, pp. 237 y 287.

[6] El Inca Garcilaso de la Vega es una de las más celebradas y emblemáticas figuras del siglo XVI en el santoral del encuentro cultural de los mundos europeo e inca. Nacido en el Cusco, es hijo del capitán extremeño Sebastián Garcilaso de la Vega y de la princesa inca Isabel Chimpo Ocllo —a la sazón sobrina del penúltimo emperador cusqueño Huayna Cápac y descendiente directa del Inca Túpac Yupanki—. Convierte su condición de mestizo en una razón para relatar desde las dos orillas los hechos ocurridos antes y después de la conquista. Vive en Córdoba y Montilla desde los veintiún años y escribe sus famosos «Comentarios Reales» en los primeros años del siglo XVII, bajo conocimiento e influencia de la doctrina humanista de la escolástica española. El nombre completo de su obra cumbre es «Comentarios Reales que tratan del origen de los Incas, Reyes que fueron del Perú, de su idolatría, reyes, y gobierno en paz y en guerra, de sus vidas y conquistas, y de todo lo que fue aquel Imperio y su República, antes que los españoles pasaran a él»

[7] GARCILASO DE LA VEGA Inca, Comentarios Reales de los Incas, libro VI, cap. 12 «Edificios y leyes y nuevas conquistas que el Inca Pachacútec hizo». Tomado de la edición de Carlos Araníbar, Fondo de Cultura Económica, Impreso en el Perú, 1991, p. 353.

[8] Ver 1. John MURRA, La Organización económica del Estado Inca, Editorial siglo XXI, Colección América Nuestra, Instituto de Estudios Peruanos, 3.ª edición, México, 1983, pp. 176 y ss. María ROSTWOROWSKI DE DÍEZ CANSECO, op. cit., pp. 97 y ss.

[9] Víctor TAU ANZOATEGUI, Ponencia titulada La Costumbre como fuente del Derecho Indiano en los siglos XVI y XVII, presentada ante el III Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, Madrid, 1972, en «Actas y Estudios sobre el III Congreso del Instituto Internacional de Derecho Indiano», Editorial del Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1973.

Por su parte, García-Gallo indica que la legislación de Indias permite la regulación de los naturales a través de sus costumbres desde 1555, «en cuanto no se opongan a la religión». (Tomado de Juan VALLET DE GOYTISOLO, Metodología de la determinación del derecho, Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, tomo 1, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, SA, Madrid, 1994, p. 686).

[10] Alfredo BARNECHEA, La República Embrujada, Editorial Aguilar Nuevo Siglo, Lima, 1995, 1.ª edición, pp. 21 y ss.

[11] La constitución de 1860, décima de la república del Perú y la de vigencia más prolongada hasta fines del siglo XX, señala lo mencionado en el artículo 38, que rige hasta su total derogatoria en 1920 al ser sustituida por la constitución de ese año.

[12] Joaquín COSTA, Teoría del Hecho Jurídico Individual y Social, pp. 320 y ss.

[13] Volvemos a citar a Marcel de la Corte cuando señala que «Todo estado construido sobre las comunidades naturales y sobre el arraigo que ellas difunden, ve de tal suerte su poder reducido a su justa medida que raramente actúa como una manifestación de una fuerza exterior a los ciudadanos. Por el contrario, todo Estado sin sociedad es axiomáticamente coercitivo, policíaco, armado de un arsenal de leyes y reglamentos encargados de dar sentido a las conductas imprevisibles y aberrantes de los hombres. Su tendencia al totalitarismo es directamente proporcional a la desaparición de las comunidades naturales, a la suma de las costumbres, al desastre de la educación». Ver Marcel DE LA CORTE, La Educación Política, «Revista VERBO», núm. 59, p. 644.

[14] Joaquín COSTA, La Vida del Derecho Ensayo sobre Derecho Consuetudinario, Madrid, 1876. Imprenta, estereotipia y galvanoplastia de Aribau y C.ª, pp. 21 y ss.

[15] Joaquín COSTA, Teoría del Hecho Jurídico Individual y Social, p. 381.

[16] Joaquín COSTA, Derecho Consuetudinario y Economía Popular de España, tomo 1, p. 382.

[17] Jean André ARNAUD y María José FARIÑAS DULCE, op. cit., p. 318.

[18] Jean André ARNAUD y María José FARIÑAS DULCE, op. cit., pp. 318 y ss.

[19] Debe entenderse en esta propuesta que el Justicia no es únicamente un juez del Poder Judicial. Puede tratarse de un árbitro u otro organismo del sector privado.

[20] El Justicia es una institución jurisdiccional del derecho foral aragonés que data de tiempos anteriores a la unidad española lograda a fines del siglo XV. Joaquín Costa la alaba como una sabia expresión del saber jurídico popular «… la augusta magistratura del Justicia, vitalicia, inamovible, inviolable y sagrada, tan alta como la del rey, más alta que la del rey, no sujeta a los accidentes de la muerte, ni a las mudanzas y vaivenes de la política, ni a los cambios de dinastía, ni a las revoluciones de los pueblos magistratura semimitológica, elevada por encima de las miserias de la tierra como una voz impersonal de la conciencia y como una encarnación viva del derecho, viviente Nemesis ante quien temblaban los opresores y malvados… que juzgaba a la nobleza, a las Cortes, al fisco, al pueblo, al rey y a los jueces mismos…». Ver Joaquín COSTA, La libertad civil y el Congreso de jurisconsultos aragoneses, Guara Editorial, Edición de las Obras de Joaquín Costa, volumen 1, Introducción de Jesús Delgado, Zaragoza, 1981, p. 69.

[21] José CASTÁN TOBEÑAS, Teoría de la aplicación e investigación del derecho. Metodología y técnica operatoria en derecho privado positivo, Inst. Editorial Reus, II, 5, Madrid, 1947, pp. 40 y ss.

[22] Antonio HERNÁNDEZ GIL, Puntualizaciones y correcciones al positivismo jurídico, Discurso inaugural de 1982 de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, p. 93.

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