Johan Quesnay

espacio de difusión y debate de temas jurídicos

La Sociedad Unipersonal en la Ley General de Sociedades

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“LA NECESIDAD DE REGULAR LA SOCIEDAD UNIPERSONAL EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES”

 ABG. JOSÉ A. FERNÁNDEZ VÁSQUEZ[1] 

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA SOCIEDAD UNIPERSONAL 2.1. BREVE RESEÑA AL DERECHO COMPARADO. 2.2.- SITUACIÓN ACTUAL EN EL DERECHO PERUANO 2.2.3.- LA PERSONALIDAD JURÍDICA 2.2.4.- LA UNIPERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL. III.- VENTAJAS DE LA SOCIEDAD UNIPERSONAL. VI.- CONCLUSION. V.- BIBLIOGRAFIA

 

I.- INTRODUCCION

El presente trabajo tiene como propósito central resaltar la necesidad de legislar la Sociedad Unipersonal en la Ley General de Sociedades para el ámbito privado, lo que permitirá un más fluido desarrollo de la actividad económica y el sinceramiento de situaciones perfectamente justificables, que al día de hoy, por una “mala” y desactualizada política legislativa, aparecen como contrarias a la ley, y son en consecuencia, sancionadas con la disolución de la sociedad y la responsabilidad ilimitada del único socio.

El Derecho, y particularmente el Comercial, debe ser un atento observador de las realidades económicas y sociales, así como de las necesidades y cambios que requieren los Empresarios .El hecho económico, esencialmente dinámico, va perfilando espontáneamente los nuevos moldes jurídicos que lo habrán de contener.

De esa manera aparecen a la vida jurídica nuevas estructuras organizativas sean tipos societarios o contratos. Esta movilidad define al Derecho Comercial como esencialmente cambiante, como un derecho que es constantemente nuevo. De esa manera se evita el divorcio entre la realidad y la vigencia de los institutos e instrumentos jurídicos, los que alejados de ese apoyo deberán transformarse o perecer en el olvido que provoca la letra muerta.

Tenemos en conocimiento que en la actualidad todo aquel que desea limitar su responsabilidad con respecto a terceros opta por constituir una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad limitada..

Asimismo se deberá cumplir con ciertos requisitos y formalidades establecidos en la ley como su forma de constitución, publicidad de ciertos actos, forma de hacer los aportes, de llevar la documentación, de administración y representación, quorums, mayorías, y fundamentalmente se deberá complimentar con el primer requisito exigido por la ley 26887 que es la PLURALIDAD DE SOCIOS.

Para respetar esta disposición, con el consiguiente beneficio de limitar la responsabilidad, se obliga al empresario que desea encarar un negocio en forma independiente a recurrir a prestanombres. Éstos, en la mayoría de los casos, no tienen ninguna participación real salvo la meramente formal en los instrumentos constitutivos de la sociedad, no teniendo ni voz ni voto en las decisiones sociales, ya que el capital que supuestamente aportan dichos socios, no supera un porcentaje mínimo de acciones o cuotas sociales en su caso.

Esta tendencia parte de la observación de la realidad en la practica mercantil, según la cual la mayor parte de las sociedades son constituidas o integradas por un número muy reducido de socios o por una sola persona, sea física o jurídica.

Esta realidad demostró que el molde de las sociedades anónimas no fue aceptado como instrumento de concentración de capitales, según la intención de nuestros codificadores, sino como técnica o instrumento para limitar la responsabilidad del comerciante o empresario; y entonces, de requerir el ordenamiento legal la existencia de 3 accionistas como requisito indispensable para la constitución y funcionamiento de las sociedades anónimas, como era previsión en Ley de Sociedades Comerciales N° 16123

Las sociedades de un solo socio (real) tienen ya el Peru tipicidad social, cuyo reconocimiento no debe detenerse solo por purismos técnicos, sino con soluciones adecuadas y una inteligente adaptación..

 

II.- LA SOCIEDAD UNIPERSONAL

 

2.1.- BREVE RESEÑA AL DERECHO COMPARADO

La compleja problemática de la sociedad de un solo socio es de larga data en el derecho comparado, tanto en el angloamericano, como en el continental europeo.

El instituto de las sociedades unipersonales se hizo presente como una forma utilizada como medio de limitación de la responsabilidad del empresario individual y también como técnica de descentralización de la gran empresa.

Los casos de reconocimiento directo de las sociedades unipersonales de una forma explícita y completa, con normas jurídicas que permitan abiertamente la constitución originaria ab initio de una sociedad de un solo socio, no son muchas.

Cabe señalar que dentro de aquellas que aceptan las sociedades de socio único, existen dos tendencias legislativas: la primera que postula la constitución de una sociedad unipersonal ab initio, es decir a través de un acto unilateral; y la segunda, que admite la existencia de la sociedad de un solo socio como tal, pero luego de haber sido constituida por un acto plurisubjetivo.

Como puede observarse las soluciones legislativas son muy variadas.

 

2.1.1.- ESPAÑA

Instrumentando la Directiva Comunitaria 89/667, de 1989, legisló la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad anónima unipersonal: originarias o sobrevenidas, exigiendo la constancia de tal circunstancia en la denominación social y en el Registro Mercantil.

Así, el 1º de junio de 1995 entra en vigor la nueva ley de sociedades de responsabilidad limitada, y con ella la sociedad unipersonal.

El art. 1 de la ley, dentro de las Disposiciones Generales (capítulo I) sobre S.R.L. establece que “en la sociedad de responsabilidad limitada el capital, que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de uno o varios socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales”.

Más adelante, (capítulo XI) trata la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, régimen aplicable a las anónimas unipersonales[2].

El art. 125 establece: “se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada:

a) la constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica;

b) la constituida por dos o más socios, cuando todas las participaciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Se considera propiedad de éste las participaciones sociales que pertenezcan a la sociedad unipersonal.”

Se acepta la sociedad unipersonal, ya sea desde la constitución o con posterioridad, cuando es devenida unipersonal.

Se regula fundamentalmente el tema de la publicidad, con el fin de que los terceros tomen conocimiento, no sólo de que se trata de una sociedad unipersonal, sino también aquellos casos en que existe un cambio de socio único, o cuando la sociedad deja de ser unipersonal. Exige también que en toda la documentación de la sociedad conste el carácter de unipersonal, puntualizando por ultimo que el socio único ejercerá las competencias de la asamblea, pudiendo ser resperesentado en la misma por otra persona.[3]

Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deberán constar por escrito o en la forma documental que exija la ley según la naturaleza, y se transcribirán a un libroregistro de la sociedad que se legalizará conforme lo dispuesto para los libros de actas de las sociedades (art. 5.1).

 

2.1.2.- INGLATERRA.

Fue en este país donde primero se planteó y se estableció una orientación jurisprudencial respecto al tema de las sociedades unipersonales.

Nos estamos refiriendo al célebre caso ¨Salomon v. Salomon and Co. Ltd.¨ 39 de 1897. Este recordado fallo de la Cámara de los Lores, en su calidad de ultimo tribunal de apelaciones, estableció la doctrina según la cual posteriormente, en Estados Unidos e Inglaterra, se baso el reconocimiento de las ¨one man companies¨

El sentido sustancial de esta doctrina es: “…que una sociedad a cuya constitución concurrieron y en cuyos registros aparecen asentados el número mínimo de accionistas exigidos por la ley, conserva sus atributos, aún cuando de hecho esté virtualmente integrada por un único socio, del cual los restantes son simples representantes, gestores o prestanombres¨. Es decir, que es irrelevante a los fines de la constitución y funcionamiento de la sociedad, determinar el real titular del interés[4] .

El requerimiento básico es que cierto número de personas suscriba los documentos constitutivos, y estén en todo momento registradas como accionistas, sin que importe determinar quien sea el “real titular del interes”.

Como sostiene el uso de prestanombres está reconocido en el Reino Unido; una company puede ser propiedad de una sola persona y, en ausencia de fraude, la limitación de responsabilidad es respetada.

La protección de los terceros y la buena fe, en la legislación inglesa no se intenta mediante la creación de figuras de peligro, sino de manera mas directa ¨ (sec. 332) […] Siempre que en el curso de una liquidación de una company resulte que algún negocio de la misma […] realizado con la intención de defraudar a los acreedores de la sociedad o a acreedores de cualquier tercero, o para cualquier propósito fraudulento, el tribunal […] si así lo considera (puede) … declarar que cualquier persona … con su conocimiento, que fue parte en la ejecución del negocio en la manera indicada, será responsable personal e ilimitadamente por todas o algunas de las deudas u otras obligaciones de la sociedad¨.

El pilar de la defensa en el derecho ingles para atacar la personalidad jurídica es el fraude y la simulación; y el instituto mas utilizado es la “agency”, que no implica tener que probar dolo o fraude, sino demostrar la vinculación entre el principal y su agente.[5]

Adoptada la Directiva comunitaria mediante la Companies Regulations 1992, nº 1699, del 15 de julio de 1992, se modifica la Companies Act de 1985 y la Insolvency Act de 1986. Se permite constituir y mantener una sociedad con un solo socio en las Limited Private Companies; pero la regulación de las Public Companies y de las Unlimited Private Companies no se modifico.

 

2.1.3- ALEMANIA[6].

Desde el siglo XIX la doctrina y la jurisprudencia de ese país admite la sociedad de capital devenida unipersonal, por razones de política jurídica y de orden jurídico conceptual.

En esta doctrina hunden sus raíces las razones dogmáticas y de política jurídica, hoy generalizadas en la doctrina europea. La evolución de los ordenamientos más significativos se orienta en el sentido marcado por el alemán; si bien el legislador marca diferencias, concretadas en respuestas diversas a cuestiones relativas al régimen jurídico de la sociedad devenida unipersonal.

Hasta los últimos años de la década de 1960 fue unánime la tendencia a no admitir legislativamente la fundación originaria de una sociedad de capital unipersonal, con la excepción del pequeño principado de Liechtenstein, que sancionó en 1926 un “Código de las Personas Fisicas y Jurídicas Mercantiles”, conocido como “Personen und Gesellshaftsrecht”, posteriormente incorporado al Código Civil; excepto los casos de sociedades de capital del Estado.

Alemania, pese al silencio legal, desde fines del siglo pasado perfiló una fuerte corriente jurisprudencial y doctrinaria propiciatoria de su admisión; se acepto la licitud de la fundación mediante la colaboración de testaferros, para cumplimentar el numero mínimo legal de fundadores[7].

La sociedad de fundación unipersonal se incorpora a la GmbHG alemana el 04/07/1980 vigente desde el 1 de enero de 1981. Con un capital mínimo de 50.000 DM (marcos alemanes), su existencia comienza luego de la inscripción en el registro y el socio único puede ser una persona natural o jurídica, que mantiene responsabilidad ilimitada por las obligaciones contraidas durante el iter constitutivo[8].

El ejemplo de los países de influencia germánica cundió mas tarde en los ordenamientos latinos europeos.

La practica germánica utiliza la S.R.L para gran variedad de fines, desde el comercio artesanal hasta grupos societarios; como instrumento flexible y practico46. Sobre un total de 350.000 S.R.L constituidas en ese país, entre 50.000 y 60.000 son unipersonales, y las sociedades unipersonales representan mas de ¼ de las sociedades de capital en ese país. Técnicamente la normativa de la S.R.L pluripersonal se aplica a la S.R.L unipersonal, y para ésta, solo existen algunas disposiciones adicionales.

El legislador introdujo la fundación unipersonal en una norma complementaria de la ley de sociedades de responsabilidad limitada, renunciando conscientemente a establecer una regulación completa.

 

2.2.- SITUACIÓN ACTUAL EN EL DERECHO PERUANO (Ley General de Sociedades 26887)

 

2.2.1.- NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD

Cabe analizar acá la naturaleza jurídica del acto constitutivo de la sociedad y del ente al que el mismo le da origen. Este no es un aspecto meramente académico sino que tiene implicancias prácticas, que se reflejan en la propia ley. Si bien las teorías propuestas al respecto son varias a los fines de simplificar la cuestión las resu­miremos en las tres que reputamos más transcendentes.

a)            Teoría del contrato bilateral.- Conviene precisar que cuando hablamos del contrato de sociedad no nos vamos a referir a los elementos que le son propios del contrato en general, sino de aquellos que lo separan del resto de tipos contractuales .En este sentido debemos señalar que sus elementos son los que le pertenecen al contrato con prestaciones plurilaterales autónomas, señalando entre otras a las siguientes:

  • Las partes se obligan en dar aportes consistentes en obligaciones de dar o hacer
  • Dichos aportes forman un fondo común , dotado de autonomía
  • Tiene como fin obtener una ganancia apreciable en dinero a través de un objeto social
  • Incluye un pacto de reparto de ganancias y de soportar las perdidas , que comprenda a todos los socios sin excepción
  • Contiene la Organización de una estructura operativa común o colectiva con ciertas reglas de actuación y control reciproco

b)           Teorías del acto jurídico unilateral.- En la doctrina, fundamentalmente de origen alemán, aparecieron los primeros cuestio­namientos a la naturaleza contractual de la sociedad y se comenzó afirmando que dado que la voluntad de los socios que concurren a la celebración del contrato de sociedad es concluyente no antagónica. O sea que, estrictamente, no existe contraposición de intereses como ocurre en los demás contratos de cambio o bilaterales. Habría, por el contrario, una voluntad común que da origen a un nuevo sujeto de derecho a través de un acto que, en esencia, tendría naturaleza unilateral. Se ha sostenido (RICHARD, ESCUTI Y ROMERO) que las teo­rías unilateralistas explican el problema en lo atinente a la crea­ción del ente, pero lo hacen inadecuadamente respecto de las relacio­nes entre los constituyentes. Otro error que se le imputa es suponer que la voluntad de los socios es desinteresada y que no existen o no pueden existir intereses contrapuestos entre los constituyentes.

La Ley 26887 no establece expresamente que se haya adoptado alguna de estas teorías para la regulación de la sociedad. Ello, por lo demás, es impropio de una normativa de esa naturaleza.

 

2.2.2.- LA EXIGENCIA DE LA PLURALIDAD DE SOCIOS

Surge del art. 4 de la ley, que establece.- “La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo”.

En cuanto a las reglas generales de las Sociedades se introduce importantes novedades. Se está permitiendo, por ejemplo, que existan Sociedades, persigan o no fines de lucro. Basta que el ente tenga una actividad económica para que pueda constituirse en Sociedad.

Modernamente, la sociedad es un instrumento jurídico reconocido por su eficiente organización y tan permeable y flexible como para ser utilizada en cualquier proyecto empresarial, para que sea la titular de una empresa, tenga o no fines de lucro.

En primer lugar, cuando se alude a empresa, no tiene porque pensarse que ella necesariamente se inscribe en el ámbito comercial; la palabra no tiene la culpa que la gente la haya mercantilizado. Empresa también lo es, sin duda, cualquier plan o propósito en las áreas de educación-cultura-arte-familia-literatura-deporte-teatro-pintura, música, etc.

En segundo lugar, el término lucro siempre fue concebido como ganancia, rendimiento, ventaja, utilidad, beneficio o provecho económico que se reparte, vía dividendos, a los inversionistas. En los últimos años se aprecia que las sociedades se transforman o fundan con abstracción del fin lucrativo, en la precitada acepción.

La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo.

No es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por ley.

El artículo bajo comentario exige que toda sociedad se constituya cuando menos con dos socios y que esa pluralidad se mantenga durante la vida de la sociedad, bajo pena de disolución de pleno derecho, que no sería tal si revisamos los artículos 407 y 423 respectivamente.

“Surge aquí el conflicto entre la doctrina y la realidad. La doctrina exige la participación de varias personas en el acto fundacional de la sociedad. Pero en la práctica es difícil demostrar que de las personas exigidas sólo una de ellas es el verdadero fundador porque aporta el capital y desea correr el riesgo de la empresa. Y hay una razón decisiva para ceder ante los imperativos de la realidad: lo que importa a los accionistas y a los acreedores futuros es que los fundadores tengan solvencia para responder del cumplimiento de sus obligaciones”

En realidad, no hay argumentos para justificar un número mínimo de socios. El deseo de darle más “importancia” a la sociedad anónima con un número mayor cae por tierra: la magnitud de una sociedad de capitales no se mide por la cantidad de sus socios. Es más serio un acto constitutivo con un socio al 85% y otro al 15% que una sociedad con un accionista con el 99% de las acciones y 15 socios con el restante 1% (o una acción cada uno).

Incluso, la tendencia se dirige ahora en acoger a sociedades constituidas por un solo socio; así, por ejemplo los ingleses tienen el “one man company” y los alemanes el “einmanngesellschaft”. Asimismo, en lo concerniente a los países miembros de la Comunidad Económica Europea, se aprobó la Duodécima Directiva en materia de sociedades (Directiva Nº 89/67/CEE, del 21 de diciembre de 1989); la misma que prevé que las sociedades de responsabilidad limitada podrán tener un único socio, bien en el momento de su constitución, o bien mediante la concentración de todas las participaciones en un solo titular; pudiendo los Estados miembros dejar al margen de esta regulación, los supuestos en los que una misma persona física sea socio único de varias sociedades (es decir, la persona física sería cabecera de un grupo de sociedades en las que él fuera socio único) o bien cuando el socio único no sea una persona física, sino otra sociedad o persona jurídica.

Al respecto, Marcos SACRISTÁN REPRESA apunta que debe tenerse en cuenta dos situaciones respecto a las sociedades con socio único; en primer término está la sociedad devenida unipersonal, en la cual se produce la reunión o concentración de las acciones en una sola mano, la misma que en España nunca ha sido expresamente considerada como causa de disolución de una sociedad anónima y en cuyo caso, tendrá que adaptarse a la particular situación de una sociedad unipersonal; en segundo término está la unipersonalidad originaria o propiamente dicha, la misma que encuentra regulación en el art. 14.2 de la L.s.a. E.

La LGS, sanciona la pérdida de la pluralidad mínima de socios, en todas las sociedades, con la disolución de pleno derecho. Sin embargo, la sanción no opera si la pluralidad es reconstituida en un plazo de seis meses. Aunque la Ley no lo dice, es obvio que el plazo se cuenta desde el día en que, por el motivo que sea, la sociedad quedó reducida a un solo socio. La doctrina no es unánime al abordar el tema de si es aceptable o no el que una sociedad pueda seguir funcionando con un solo socio. Por el contrario, muchos autores consideran que no hay razones de fondo para impedirlo. Veamos lo que nos dice nada menos que Georges Ripert: “Una sociedad anónima no puede crearse sino con siete accionistas como máximo 1y no podrá subsistir si dicho número se reduce a menos de siete, por haberse concentrado las acciones en unas pocas manos. No habría racionalmente ninguna imposibilidad de hacer funcionar una sociedad incluso con un solo accionista y esto es lo que se hace en las sociedades nacionalizadas que conservan su estructura jurídica. Pero el legislador ha creído que no debía ofrecerse a una sola o a un número reducido de personas el uso de un mecanismo de tal importancia

 

2.2.3.- LA PERSONALIDAD JURÍDICA

La personalidad, es presupuesto de la actuación como sujeto de las relaciones jurídicas, no se limita a los individuos humanos, a los que corresponde por el solo hecho de ser tales, pues se extiende también a la actuación colectiva de ellos, mediante su reconocimiento a diversas agrupaciones e instituciones que actúan en el medio social[9].

La personalidad de las entidades se presenta como una exigencia ineludible de los individuos humanos, cuya negación constituiría una deformación arbitraria de la realidad y de las conductas que el orden jurídico pretende pautar[10]

En definitiva, el carácter de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales es meramente instrumental y por ello otorgado por el legislador cuando de tal reconocimiento se derivan beneficios para el trafico mercantil.

 

2.2.3.1.- Función de la Personalida Jurídica Societaria

En materia socieatria que es la que nos ocupa la personalida juridica cumple diversas funciones prácticas .desde el punto de vista de las obligaciones y responsabilidaes de los socios , la personalida juridica de la sociedad evita determinar caso por caso que socios han participado en en los actos de la sociedad .Se establece ciertas reglas para la imputacion de responsabilidad por parte de la sociedad que requieren aberiguaciones de hecho mas simples que el examen de la participacion de cada socio, y una vez efectuada tal imputacion se hacen aplicables reglas adicionales que determinan univocamenete los efectos de las obligaciones de la sociedad sobre los socios .ciertamnete sera posible imputar reglas que imputaran directamente los actos de los individuos a los que cabe calificar como representantes de la sociedad cuando esta tiene personalidad juridica.

La personalidad juridica permite también una fécil distribución de las atribuciones y facultades de de los que gozan colectivamenmte los mienbros de la soceiedad. No es preciso recorrer a un cumulo de representaciones de los individuos que componen la sociedadd para que los órganos y represntantes pueden actuar como tales , siendo suficiente que los representantes cumplan las reglas que les permitan actuar como tales. También les facilita enormente la posición de los terceros que toman contacto e involuntario con la sociedad a quienes se libera asi de complejas investigaciones respecto de la representacion.

Desde el punto de vista de la determinacion de los derechos de los soccios entre si , la personalidad juridica de la sociedad permite evitar un constante procedimiento de imputar directamenete la participacion en las ganacias y en la pérdidas de los socios respecto de cada operación que se realice .Las operaciones son imputadas a la sociedad en cuanto persona jurídica y es esta la que experimenta pérdidas y ganancias sin necesidad de determinarlas caso por caso con fines de distribucion de cada socio.

La personalidad jurica asimisnos cumple funciones en materia procesal particularmente en lo que hace a la legitimacion pasiva de la sociedad. Esa personalida juridica evita tener que conducir los juicios ocasionados por las obligaciones contraidas en el curso de la actividad societaria contra una cantidad muchas veces insuperable de averiguaciones . traslados , notificaciones y otros recursos procesales implicitos en la conduccion de un juicio contra una pluralidad de partes. Evitar estos incovenientes es particularmente importante porque quien las sufre , no es causante de ellos ni los puede sortear unilateralmente.

La personalida juridica es un instrumento juridico de gran utilidad en todos los casos en la que existe adquisicion colectiva de derechos y obligacione spor una pluralidad de personas , y particularmente cuando esa adquiscion no producto de un acto aislado , sino el resultado de un conjunto de operaciones que se desenvuelven alo largo del tiempo En tal sentido caracteristico de las sociedades, resulta mas simple , claro y económico imputar los derechos y obligaciones emergentes de la actividad colectiva a los terceros y a los socios .La persona de existencia ideal es asi una realidad juridica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin licito que se propone .Su validez y sus efectos deben determinarse sobre estas bases y no en funcion de una pretendida existecia extrajuridica, lo que existirá extrajuridicamente son actividades economicas e interese individuales , respecto de los cuales la personalida juridica de las sociedaes cumple los propositos aquí descritos.[11]

 

2.2.3.2.- Adquisición de la Personalidad Jurídica Societaria

La Ley General de Sociedades toca lo concerniente de este tema en su Art. 6.- “La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción”.

El artículo seis de esta Ley General de Sociedades señala que la sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscriba su extinción. En primer lugar y por fin, la Ley regula adecuadamente el tema de la extinción, la que no se hallaba así en la ALGS; véase que sólo el art. 383 la citaba, en el penúltimo artículo de los veintiséis que destinaba a la Disolución y Liquidación, contados a partir del 359. A diferencia, la Nueva Ley la regula separadamente, y sin duda en el ámbito que le es propio, en el art. 421, dentro de Disolución, Liquidación y Extinción.

Las formalidades constitutivas son el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción en el Registro. El legislador impone estos dos requisitos de forma y de publicidad y hace surgir de su observancia la personalidad jurídica de las sociedades. Corrientemente se piensa que la atribución de esta personalidad significa que el legislador crea otro tipo de “personas” al lado de las físicas o naturales. Por el contrario, como afirma el profesor Joaquín GARRIGUES “si hablamos de persona jurídica no es para dar a entender que admitimos otras personas distintas de las físicas, sino porque sometemos a la colectividad de los socios a un tratamiento jurídico- tributario de tal suerte que funcione en el tráfico como si fuera una persona”. Su régimen jurídico se caracteriza por lo siguiente: concede a la sociedad una individualidad que permite calificarla de empresario mercantil colectivo; dota a la sociedad de capacidad y autonomía jurídica para actuar y contratar; asigna a la sociedad un patrimonio autónomo cuya titularidad le corresponde; e, impone al ente colectivo las obligaciones y derechos que integran el “status” profesional propio de los empresarios mercantiles.

Es importante hacer la precisión de que existen dos etapas que se diferencian claramente: (1) la sociedad se constituye por Escritura Pública,; y (2) adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro. Son cosas distintas. La sociedad ya está fundada, creada, constituida desde que los socios han firmado la Escritura Pública; pero para que adquiera personalidad jurídica, para que sea sujeto de derecho con todas las atribuciones que a ella corresponde, precisa su inscripción registral. La personalidad jurídica no la adquiere por el hecho de ser contrato de sociedad; es la ley la que la dota de dicha personalidad.

Sobre el particular, Enrique ELÍAS LAROZA indica que la persona jurídica (en este caso, la sociedad desde el momento de su inscripción registral) se crea en derecho como un calco de la persona física. Inclusive, para ambos se utiliza, , el término de “persona”. De allí a concluir que la personalidad jurídica es una ficción hay un corto paso, desde que es obvio que una persona física existe material y visiblemente, mientras que la “persona” jurídica es algo que no existe en la realidad palpable. Para otros, sin embargo, las ficciones legales no existen, pues una vez que éstas entran en el mundo jurídico al serrecogidas en una norma legal, se convierten en realidades jurídicas. Así por ejemplo, tenemos a Isaac HALPERIN que sostiene que la sociedad resulta no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente la actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica; esto es, ni una ficción de la ley, ni una realidad física, en pugna con una ciencia de valores. Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone.

En caso de las sociedades irregulares se advierte que existe una doble voluntad de actuar como sociedad y no de inscribir el pacto social .Ante dicha REALIDAD el derecho no puede cerrar los ojos y dejar desconocer a esa voluntad firme de actuar en sociedad efectos juridicos .Razones de de respeto a la autonomia privada de la voluntad justifican ampliamente dicho reconocimiento; tambien la segurida del tráfico y la proteccion de los terceros de buena fe aconsejan reconocerle eficacia a dicha voluntad de actuar en sociedad.

Si se reconoce aptitud legal a la sociead irregular para realizar actos externamente con terceros , respondiendo con el patrimonio social las consecuencias de su actuacion en el trafico ,es porque la socieadad irregular tiene una personalidad juridica imperfecta , limitada o básica en contraposicion de la personalida juridica plena y completa que surge de la inscripcion.

Como sostiene correctamente Paz Ares las sociedades irregualres poseen una personalidad juridica limitada , restringida en el sentido de que pueden realizar actos con terceros .Empero dicha personalidad limitada puede ampliarse con la inscipcion hecho que producira la plenitud de la personalida juridica del tipo social.

De otro lado pueden señalarse que los efectos de la personalidad juridica limitada con la que cuenta la soceidad irregualr , existira siempre una sociedad irrregular, con independcencia de cual haya sido la forma social elegida nominalmente en el acto de constitución de la sociedad.

En sintesis se puede afirmar que la sociedad irregular posee un grado de subjetivacion juridica con entidad suficiente para ser parte activa y pasiva de relaciones con terceros, respondiendo a su actuacion en el trafico.

 

2.2.3.3.- La Personalidad Juridica Societaria y la Sociedad Unipersonal

Una valla a la sociedad unipersonal se apoya en la teoría de la personalidad jurídica. El razonamiento es el siguiente: la sociedad es una persona jurídica, la persona jurídica esta formada por un grupo de personas, ergo, la sociedad es un grupo de personas.

El derecho societario adopta disntintas posiciones respecto de las relacion entre la sociedad unipersonal y la personalidad societaria , según se trate de la etapa de formacion de la sociedad y de sus existencia como ente.

De alli se ha deducido , erroneamente que la sociedad, como persona juridica tambien requiere de la exstencia de la pluralidad de socios .Asi el que la sociedad quede reducida a un solo socio no produce su disolucion inmediata y menos su perdida de personalidad , sino que da lugar a la disolucion de la sociedad (que tampoco por si sola implica la perdida de la personalidad juridica de la sociedad)[12] (si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida) .Si esa solucion es posible , es porque no existe contradiccion entre el concepto de persona juridica y el hecho de que solo una persona fisica sea integrante , como socia de tal persona juridica .En esta materia juegan particular imporatancia las relaciones de la sociedad como ente. Una vez que la sociedad nace como ente y como persona juridica, las vicisitudes que incidan sobre la validez y existencia de la sociedad tienen una influencia limitada sobre la vida de esa persona juridica.[13]

La exietencia de la pluralidad de personas fisicas, como substrato de la persona juridica , es una condicion normal , pero no es necesaria de las personas de existencia ideal, a esta conclusion se llega si tomamos en cuenta el concepto de persaona juridica .

No es cierto que la sociedad de un solo socio sea un negocio juridico nulo o imposible , puesto que la sociedad como ente tiene una vida relativamente independiente del acto que le da origen y su subsistencia con el unico socio es una cuestion de politica legislativa que el derecho peruano ha adoptado en determinadas circunstancias.

La existencia de las sociedades unipersonales con personalidad juridica , requiere determinar en que casos la conducta del titular del ente le son imputadas a este y en que caso lo son al titular en cuanto persoan de exstencia visible .La necesidad de regular tales reglas , no difiere, en relalidad de las que tambien existe en el contexto de las personas juridicas a las que subyace una pluralidad de personas fisicas , en las que tambien es preciso determinar que actos se imputan a los organos de esas personas juridicas .El paralelismo entre las reglas aplicables a cada caso queda particularmente de manifiesto en las sociedaes de un solo socio admitidas en la LGS , pues las normas que rigen el funcionamiento de de sus organos y la imputacion de los actos de estos actos a la sociedad siguen siendo la misma durante el periodo en la que la sociedad cunta con un inico socio.

Podemos concluir que nuestro ordenamiento legal de fondo no basa la personalidad jurídica en la pluralidad de individuos sino en la capacidad para adquirir derechos, contraer obligaciones y poseer patrimonio propio. Es falsa dialéctica afirmar que el sustrato personificado de la sociedad se apoye en la pluralidad de individuos; la variación en la cantidad (pluralidad o no) no influye en la calidad (personalidad)[14]

 

2.2.3.4.- – Desestimacion de la personalidad Societaria en la Sociedad Unipersonal

La terminologia utilizada en la figura que estamos tratando es variable puesto que se aborda a la misma terminologia con diferente nomenclatura como : “ Desestimacion de la personalidad juridica” , “ superacion de la personalidad ”, “redhibicion de la personalidad”, “ limitacion de la personalidad”, “penetracion de la personalidad juridica ”, “ prescindencia de la personalida juridica” , “ levantamiento del velo societario” , entre otros.

La personalidad societaria se basa en un conjunto de reglas que determinan que conductas se imputaran a la soceidad en cuanto personma juridica .Los efectos generales de estas reglas pueden verse modificados en funcion de ciertas normas que alterann la atribucion pasando a imputar las conductas que normalmente serian atribuidos a la sociedad como persona juridica a otras personas fisicas o de existencia ideal como pueden ser sus socios u otras personas que ejercen de hecho el control de la sociedad .Esta modificacion de las reglas en materia de imputacion propias de la personalidad societaria es denominada desestimiento de la personalida juridica.

La Sociedad de un solo socio plantea diversas cuestiones en dotarle personeria juridica a este tipo societario , una de ellas por no decir la mas importante es en el entendido de que la sociedad necesarimante requiere de una pluralidad de personas para atribuirle personeria juridica ; una vez que las sociedaes se han constituido e inscrito en registros publicos esta adquiere personalidad juridica hasta su extincion como bien lo señala el Art. 6[15] de la LGS,concordando con el Art. 407 que establece que se cae en causal de disolucion si esta no se recupera su pluralidad en un lapso de 6 meses.

Es evidenete que la ley acepta que no hay contradiccion entre el concepto de sociedad como organización y como persona juridica , y la exiatencia del socio unico.Mientras la sociedad unipersonal , no ocasione por su existencia perjuicios contra intereses tutelados por otras normas no hay motivos para poner en marcha los mecanismos de la desstimacion de la personalidad societaria , la sociedad se disolvera o no , según se configure el presupuesto establedcido en el Art. 407 inc. 6 , disolucion que si se produciese , no impedira que la sociedad mantenga su personalidad juridica hasta su disolucion.

Ahora nos abocaremos a analizar cuales serian los posibles efectos de la destimacion de la personalidad juridica :

a) Desconocimiento entre los actos entre la sociedad y su socio.- Este desconocimiento se aplicaria en particular a los contratos , si se desconoce la personeria de la soceidad estariamos ante un contrato inexiatente , por falta de dos personas distintas que tomen parte del correspondienye acto bilateral

b) Responsabilidad del sociopor las obligaciones de la sociedad.- La aplicación de esta responsabilidad no requiere recurrir a las tesis de de responsabilidad de la controlante por los actos de la controlada o a la necesidad de demostrar un ejercicio abusivo o ilicito de las atribuciones de control .Si la soceidad controlada no existe como tal , su patrimonio no es sino extension aparente del patrimonio del unico socio , las deudas de la sociead son en realidad parte del pasivo de este socio, por el que sus activos deben rsponder como en el caso de las deudas contraidas directamente por el socio , no se trataria en este caso de la responsabilidad ilimitada , como en el caso de las sociedades regulcon tales caracteristicas, ni de responsabilidad solidaria como en el supuesto de las sociedades irregualares , sino de responsabilidad directa e inmediata del patrimonio del socio por las deudas de la sociedad como si hubiese sido contraidas en su nombre.

Produciada la desestimacion de la personalida societaria , es posible no solo extender la responsabilidad por las obliaciones sociales al socio , sino tambien hacer que el patrimonio en principio atribuido a la sociedad responda por las obligaciomes del socio.Deben tenerse en cuenta , antes de afirmar la aplicación automatica de este efecto las consecuencias del mismo .Quienes hayan contratado con la sociedad sobre la base de laaparaiencia patrimonial , se encontrara con el que el patrimonio del cual forma parte su obligacion no es ya el de esa sociedad sino un patrimonio conjunto que incluye los activos y pasivos del socio. Este efecto, que implica crear una consecuencia que choca con la seguridad juridica y con la proteccion de quienes contraten en base de la pariencia societaria.

Cabe observar que los casos de responsabilidad del socio unico por las obligaciones de la sociedad constituyen verdaeros supuetos de desestimacion de la personalidad juridica y no meramente de extension de la responsabilidad dela sociedad como socio.

c) Disolucion de la sociedad.- Podria sostenerse que la consecuencia logica del carácter unipersonal de la sociedad es la dislolucion de esta .En realidad debido a la existencia de una pluralidad de socios , esa disolucion no cumple mayores funciones practicas , pues las consecuencias principales de la desestimacion de la personalidad societaria no seria tal ya qie como hemos visto , la personeria juridica de la sociedad sigue vigente hasta la inscripcion de de su existicncion , lo unico que ocasiona la perdida de la pluralida de socios es ser pasible de una causal de disolucion mas no de desestimiento de la personalidad juridica.[16]

Ejemplos clásicos de abuso del recurso técnico “personalidad jurídica” que justificaban su desestimación y extensión de la responsabilidad de los integrantes de los entes, los constituían:

-La violación de la legítima hereditaria.

-La violación de los derechos del cónyuge en la sociedad conyugal.

-El fraude a los acreedores del socio.

-La burla de prohibiciones legales, convencionales o derivadas de sentencias judiciales.

Otro argumento que se sostiene en contra en las sociedades unipersonales es que son mayores las posibilidades de que se abuse de la forma societaria para burlar disposiciones legales, pudiendo así actuar mas fácilmente en fraude a los acreedores, violación de legitimas hereditarias, etc.

Hay que tener en cuenta que ésto no es privativo de las sociedades unipersonales, y no por eso se va a prohibir la existencia de todas las sociedades en las que los socios tienen su responsabilidad limitada, y además el hecho de que las sociedades unipersonales puedan ser usadas para esos fines no implica que todas ni la mayoría de ellas lo sean, motivo por el cual es sumamente disvalioso prohibir a un empresario individual que recurra a esta forma societaria para limitar su responsabilidad.

Para el caso en que la actuación de la sociedad encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden publico o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se dispone las reglas del disregard que permiten en tales supuestos el levantamiento del velo societario, haciendo entonces inoponible la figura de la personalidad jurídica de la sociedad imputándose en consecuencia la actuación de la sociedad directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

La posibilidad de abuso no aumenta por el hecho de que el ente sea unipersonal; tampoco la existencia de pluralidad de socios disminuye ese riesgo.

Es evidente que en el orden general de la responsabilidad, ha habido en la historia jurídica una evolución general hacia la limitación de la responsabilidad del deudor. Los penalistas nos cuentan que en los primeros tiempos, el deudor pagaba con su cuerpo, y que ha habido otros tiempos antiguos en la historia en la que se podía cobrar en la persona del deudor. Hemos visto en tiempos mas o menos remotos la prisión por deudas.

Todo esto se ha ido aboliendo, y en el aspecto concreto de la sociedad comercial, es curioso establecer esta evolución en distintas fases.[17]

La limitación de la responsabilidad patrimonial del comerciante o empresario individual ha sido un tema que ocupo permanentemente la atención de los juristas. La posibilidad de comprometer íntegramente la suerte de un patrimonio en el devenir de una explotación ha operado como lógico freno a muchos emprendimientos, cuando no como disparador en la búsqueda de soluciones asociativas que no siempre responden a la realidad que aparentan.

No es discutible la ventaja que importa la posibilidad de que varias personas, recurriendo a determinados tipos societarios, puedan limitar su responsabilidad frente a los terceros, en razón de los riesgos que implica el ejercicio del comercio.

 

2.2.4.- LA UNIPERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

2.2.4.1.- Justificación Dogmática de la Unipersonalidad Societaria

La extensión de la limitación de la responsabilidad al empresario indi­vidual no es un problema tan actual como puede parecer. Desde finales del siglo XIX los juristas evi­denciaron la desventaja que padecían los empresarios individuales respecto de los sociales. La aparición de la sociedad de responsabilidad limitada como figura societaria destinada a la pequeña empresa hizo reflexio­nar profundamente a una doctrina que se preguntaba por qué cuando dos o más personas se asociaban para ejercer una actividad empresarial podían poner a salvo una parte de su patrimonio, mientras que si ejercían esa misma actividad de manera individual, el Derecho les obliga a arriesgarlo en su totalidad

No obstante, hubo voces que se opusieron a la unipersonalidad societaria desde el conceptualismo dogmático más extremo. Los defensores a ultranza de la pluripersonalidad de la sociedad argumentaron que ésta es ante todo un contrato en el que varias personas se obligan a colaborar poniendo en común bienes o industria, siendo la pluralidad de socios requisito esencial de toda sociedad. Por este motivo, la admisión de la unipersonalidad cons­tituye una «legalización del fraude» y un «absurdo técnico». Esta critica esta­ba subsumida dentro de una mayor a la sociedad de capital, a la que no se entiende (la sociedad anónima es anómala jurídicamente y la limitada debería desaparecer directamente) y de la que hay que conseguir la «plu­ralidad efectiva de voluntades en la adopción de los acuerdos sociales». La ausencia de esa voluntad plural «ya sea por existir un solo socio o porque éste tenga el control efectivo de la sociedad o por ser dependiente de otra sociedad» constituiría un supuesto de simulación que debería dar lugar a la pérdida del beneficio de la limitación de la responsabilidad y obligar al “dueño de la sociedad a responder ¡limitadamente de las deudas sociales”.

Sin embargo, la visión dogmática contractualista ignoraba completa y absolutamente los aspectos corporativos de las sociedades de capital al cen­trarse en una interpretación negativa, estricta y reduccionista del contrato de sociedad, y, lo que era peor, tampoco aportaba ninguna luz para la reso­lución del problema. Por el contrario, la práctica generalidad de la doctrina y la jurisprudencia había ido asumiendo la unipersonalidad de las sociedades de capital. Al principio, la llamada unipersonalidad sobrevenida, o sea, la que se produce cuando la totalidad de las acciones o participaciones sociales acaban en manos de un socio único. Y, si se admitía en tal caso la subsistencia del régimen de la limitación de la responsabilidad (en nuestro ordenamiento falta norma semejante al art. 2.362 del Código Civil italiano, que en caso de insolvencia hace responsable al socio único de las deudas de la compañía), no había base seria para negarla cuando la unipersonalidad es originaria.

Tradicionalmente, la defensa de la unipersonalidad ha descansado en el carácter corporativo de la sociedad de capital, conforme al cual el acto cons­titutivo da lugar al nacimiento de una personalidad jurídica diferente que prevalece sobre la identidad de quienes han tomado parte en él e, incluso, sobre la de los futuros socios. La organización institucional de la sociedad de capital se contiene en el estatuto incorporado al acto constitutivo y se articula a través de los órganos sociales, asamblea y administración, que son los encargados de la formación de la voluntad social y de la gestión, res­pectivamente. Contrapuesto a este carácter corporativo se sitúa la organi­zación de las sociedades personalistas, que descansa en un grupo reducido de personas ligadas entre sí por un contrato obligatorio del que nacen rela­ciones recíprocas (actio pro socio) y donde la affeclio societatis impregna deci­sivamente el nacimiento y la vida de la sociedad, impidiendo su subsistencia con un único socio. Por este motivo, la definición legal de la sociedad de capital como contrato (que implica pluralidad de personas contratantes) ha sido abandonada por algunas legislaciones, como la francesa o la belga, que para la misma utilizan el término “institución”. De la misma manera que han sustituido el tradicional término de “constituir” (sinónimo de “establecer con”) por el de instituir (“establecer en”), que parece hacer referencia a la organización creada más que al fenómeno agrupativo o, lo que es lo mismo, que la sociedad es ante todo una corporación que puede ser asociativa o no.

La Codificación convenirla a la compañía privilegiada en un contrato de sociedad, aunque en los trabajos legislativos se puede observar una cierta tendencia renuente a considerar a la sociedad de capital (entonces única­mente la anónima) como contrato de sociedad, lo que contrasta vivamente con el abierto carácter claramente contractual que reciben las sociedades personalistas. Con la definitiva desaparición de los privilegios en la fundación de compañías y, con ellos, de las autorizaciones judiciales o gubernativas se trasladó el acto constitutivo desde el plano institucional a uno meramente negocial. sobre todo en Europa continental, dado que en el Derecho anglosajón nunca se llegó a considerar a la sociedad de capital como contrato.

Pero, a pesar de la equiparación fundacional con las sociedades perso­nalistas, la sociedad de capital mantuvo su impronta corporativa. El capital siguió siendo el elemento definitorio y decisivo para el funcionamiento de la sociedad, y no la colaboración de un conjunto de personas. En definitiva, la sociedad de capital siguió mos­trándose como lo que era: un capital con personalidad jurídica, según frase feliz de GaRRIGUES, profusamente repetida sin merma de su certeza.

La organización esencialmente patrimonial de la sociedad de capitales ha significado la objetivación de la condición de socio, que se lleva a cabo mediante el título de participación en la sociedad. Esta objetivación es patente en la sociedad anónima, pero también en la de responsabilidad limitada

Esta objetivación en sentido patrimonial de la condición de socio significa que los socios participan en la sociedad con su aportación y no con su per­sonalidad, lo que hace que la condición de socio sea fungíble y que, por tanto, el funcionamiento externo e interno de la sociedad se articule a través de los órganos sociales, de manera que en el plano interno no se producen, por regla general, relaciones entre los diferentes miembros, sino exclusiva­mente de cada uno de ellos con la sociedad, la cual se manifiesta por completo como un ente diferenciado de sus miembros.

La primera manifestación de la objetivación de la condición de socio se produjo con la unipersonalidad sobrevenida. La incorporación de la condi­ción de socio a acciones o participaciones facilitaba su transmisión, posibi­litando que todas las emitidas u asumidas que se hallaren en circulación aca­baran en unas mismas manos, produciéndose el fenómeno de la reductio ad untan o reunión en una misma persona de todas las acciones o participaciones sociales. Esta posibilidad ya había sido contemplada en el Derecho romano, que reconocía al ente corporativo o universitas la condición de ser un todo ideal o abstracto, perfectamente diferenciado de sus miembros y ajeno, por tanto, a sus vicisitudes v modificaciones, incluida la reductio ad unum (Di­gesto 3, 4, 7, 2), lo que evidencia que «la pluralidad… no es una condición de subsistencia del ente, que una vez creado, por su vocación de permanencia y la trascendencia supraindividual de sus fines (la explotación de una empresa que aspira a conservarse), queda independizado de sus miembros… La personalidad jurídica como técnica instrumental para autonomizar patrimonios y aislar esferas de imputación, no se pone en entre­dicho por la reducüa ad untan»

Reconocida la subsistencia de la sociedad como forma organizativa de la empresa, aun cuando decaiga la originaria pluralidad de socios, la pluripersonalidad del negocio fundacional perdió relevancia, e incluso funcio­nalidad, porque no servía a la causa del propio negocio. La finalidad de organización de empresa apareció como la verdadera causa del acto constitutivo de la sociedad de capital, independientemente de que el negocio surgiera de la voluntad uni­personal o de un acuerdo de voluntades entre un grupo de sujetos. De esta manera, la empresa (organización) ha acabado sustituyendo al grupo de per­sonas (asociación) como elemento objeto de regulación en el complejo nor­mativo que integra el Derecho de sociedades de capital.

Finalmente, el pleno reconocimiento jurídico-positivo de la unipersonalidad, tanto sobrevenida como originaria, significaría consagrar a la socie­dad de capital como una estructura organizativa neutra capaz de albergar iniciativas empresariales de distinta dimensión, capaz de funcionar, sucesiva y alternativamente, con uno o varios socios; una estructura elástica predis­puesta para una hipotética alternancia entre pluralidad de socios y socio único al margen de la personalidad de cada cual, abierta a continuos cambios en su estructura sin que ello afecte sustancialmente a su regular funcionamiento y al desarrollo de su actividad.

No importa el tamaño de la empresa, como tampoco importó en su momento cuando se extendió la limitación de la responsabilidad al pequeño empresario, ya que lo importante es que la unipersonalidad, como en su momento la limitación de la responsabilidad, vaya acompañada de una serie de meca­nismos jurídicos en la forma de garantías patrimoniales. De esta manera, la sociedad unipersonal se presenta como el hasta ahora último estadio en la evolución del Derecho societario.

 

 2.2.4.2.- CLASES DE UNIPERSONALIDAD

En cuanto al origen de la uniper­sonalidad, o modos de acceso a la unipersonalidad o, incluso, de modalidades de unipersonalidad, Por lo demás, consagrada en el texto la doble fórmula de acceso a la unipersonalidad, el hecho de que la misma sea originaria o sobrevenida no comporta ulteriores diferencias entre las sociedades uniper­sonales, y su sentido no es otro que el proclamar la plena admisibilidad en nuestro ordenamiento de la sociedad unipersonal, cualquiera que sea la vía de acceso por la que se haya desembocado en esa situación.

 

2.2.4.2.1.- Unipersonalidad originaria.- La primera modalidad de unipersonalidad que contemplaría seria la originaria, consistente en la fundación de la sociedad con un único socio. La declaración del socio único convierte la constitución de la sociedad en un negocio jurídico unilateral. Hasta su inscripción en el Registro Mercantil podrá revocarse el acto de constitución por el socio fundador sin ninguna formalidad especial. La admisión de la unipersonalidad originaria entramaría el reconocimiento definitivo del carácter eminentemente organiza­tivo del negocio fundacional de la sociedad de capital frente a la tradicional concepción conlractualista de la sociedad que campeaba en la doctrina y, sobre lodo, en el siglo XIX

Admitiendo expresamente que el fundador único sea per­sona física o jurídica. En teoría, la norma parece innecesaria, pero, dado que en la gestación de la Ley se manifestaron distintas posiciones sobre la conveniencia de establecer disposiciones especiales para los casos en que el socio único fuera una persona jurídica, no resulta superflua la aclaración. La falta de impedimento a las personas jurídicas para acceder a la condición de socio unipersonal facilita enormemente la estructuración de los grupos de sociedades, tanto o más cuando tampoco existe prohibición para que una persona sea socio único de varias sociedades.

 

2.2.4.2.2.- Unipersonalidad sobreviniente.- La otra modalidad por la que se puede alcanzar la unipersonalidad es la concentración en una sola persona de todas las participaciones de una sociedad originariamente pluripersonal. La adquisición de todas las acciones por el socio único puede realizarse por cualquier título jurídi­camente hábil para adquirir el dominio, desde la compraventa a la donación, pasando por la aportación a una sociedad, la adjudicación en pública subasta o la sucesión monis cansa. Cabe incluso la posibilidad de que la unipersonalidad sobrevenga por cauces tan extraños, en apariencia, como la reducción del capital, la escisión o la sepa­ración/exclusión del resto de los socios.,las acciones sociales que pertenezcan a la sociedad (autocartera) no se computan a efecto de determinar la pluralidad de socios.

 

 

 

2.2.4.3.- LA ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LA SOCIEDAD UNIPERSONAL

En cuanto a las «decisiones del socio único», vino a cerrar uno de las temas más controvertidos de la admisión y del funcionamiento de la sociedad unipersonal: el de la existencia y funcionamiento de la Junta general. La formulación legal, al prever el ejercicio por el socio único de las competencias de la Junta, disipa cualquier duda acerca de la subsistencia y funcionamiento regular de los órga­nos sociales, que serían los mismos en las sociedades unipersonales que en las que tengan pluralidad de socios y ello porque la existencia de un órgano de admi­nistración, en cualquiera de sus modalidades, no se discute y es perfectamente compatible con la unipersonalidad en el número de socios.

La Junta general pervive con ámbito de competencias diferente al del órgano de administración. De ahí que se manifieste la con­servación del abanico de funciones que definen la Junta general, por un lado, y, por otro, deje claro que la unipersonaiidad desemboca en el ejercicio per­sonal de tales competencias por el socio único. No hay, por tan­to, convocatoria, reunión, deliberación o votación, por lo que resulta improcedente hablar de constitución en Junta del socio único o de celebración de Junta universal. Igualmente carecerá de aplicación el régimen relativo al funcionamiento de la Junta general, excepto en los aspectos no incompatibles con la unipersonalidad

Aunque no sea necesaria convocatoria procedente del órgano de admi­nistración para que el socio único adopte decisiones sobre los asuntos propios competencia de la Junta, los administradores pueden instarle a que se pro­nuncie. En ocasiones, por propia voluntad de los administradores, cuando lo consideren necesario o conveniente para la buena marcha de la empresa social; otras veces por imposición estatutaria o legal. En este último caso, los administradores podrán solicitar al socio único que resuelva en los seis primeros meses de cada ejercicio sobre la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación de resultados del ejercicio anterior.

Por lo demás, en la medida en que no es necesaria la convocatoria para adoptar decisiones, en la sociedad unipersonal se produce una asimilación del régimen de decisión por el socio único con la disciplina de la Junta uni­versal. Las decisiones del socio único se consignen en un acta bajo su firma o la de su representante. El contenido de! acta, que se extenderá o trans­cribirá en el Libro de actas correspondiente, incluirá la fecha y lugar del territorio nacional o del extranjero en que se hubiese adoptado la resolución y su contenido, así como si ha sido adoptada personalmente o por repre­sentante.

La facultad de formalizar o certificar las actas en las que se consignen las decisiones del socio único corresponderá a éste o a los administradores de la sociedad. Las actas podrán ser elevadas a público por el propio socio o por los administradores de la sociedad. En este sentido se plantea la pregunta de si es posible acudir directamente al Notario para elevar a público sus decisiones sin haberlas hecho constar previamente en acta.

Las decisiones del socio único serán impugnables con arreglo a lo esta­blecido sobre esta cuestión en referencia a los acuerdos de la junta general de socios; las contrarias a la Ley, por los administradores y por cualquier tercero que acredite interés legítimo; las anulables, exclu­sivamente por los administradores

La ejecución de las resoluciones adoptadas también compete al socio úni­co o a los administradores, ya que la unipersonalidad no comporta elimi­nación de la duplicidad orgánica en las sociedades de capital. Otra cosa es determinar la competencia de uno y otro órgano social en la ejecución de los acuerdos sociales. Lo razonable seria entender que no cabe ampliar la competencia del socio hasta vaciar de contenido la función de los administradores; ni tampoco atribuirle la representación de la sociedad, que corresponde necesariamente a los administradores

Ni siquiera se ha de pensar que, por tratarse de socio único, el órgano de administración debe simplificarse, huyendo de la pluralidad de miembros o del sistema de Consejo. Nada más lejos de la realidad. La unipersonalidad del socio suele, en no pocas ocasiones, ser saludable estímulo para complicar el órgano de administración, que se constituye en auténtico defensor de los intereses de la sociedad como organismo actuante en el tráfico y en el que confluyen intereses económicos no sólo del único titular del capital social (y hasta, si se quiere, “propietario de la compañía sin compañeros”), sino de acreedores, trabajadores, colaboradores externos, administraciones tribu­tarias, etc., vinculados a la organización empresarial. La situación es par­ticularmente patente en las sociedades unipersonales del sector público; pero también hace su aparición en el sector privado; sobre todo, cuando los socios únicos son, a su vez, una persona jurídica.

 

III.- VENTAJAS DE LA SOCIEDAD UNIPERSONAL

  • Fortalecimiento de la seguridad jurídica (publicidad)
  • Estimulo para el espíritu empresarial
  • Incremento del dinamismo empresarial
  • Mayor agilidad en la toma de decisiones
  • Facilita la transmisión de empresas
  • Facilita la constitución de filiales
  • Evitar la constitución de sociedades de favor

 

 

CONCLUSIONES

En vista de que encontramos una disociación entre el derecho regulado y la realidad proponemos la incorporación de la Sociedad Unipersonal a la Ley General de Sociedades

La misma deberá estar legislada dentro de la ley 26887, en un titulo especial, que contemple:

1) Las formas de expresión unilateral

2) Fijación de un capital mínimo para la constitución, suficiente para cumplir el objeto social.

3) Exigirse que al momento de su constitucion todas las acciones se encuentren totalmente pagadas

4) Los aportes no dinerarios, tasarse en todos los casos por el procedimiento establecido en el la LGS

5) Dejar constancia en toda la documentación social, que se trata de una sociedad unipersonal

6) Las cuestiones internas que vinculen al socio con el ente

7) La contratación del único miembro con la sociedad y el interés contrario

8) La modalidad a adoptar en la toma de decisiones

9) El órgano de fiscalización externa

10) El ejercicio de la administración

11)La prevención del abuso societario y el fraude a terceros.

En realidad no existen dificultades insalvables o inconvenientes graves que impidan la legislación y consecuente existencia de la sociedad unipersonal, obviamente desarrollando un régimen que supla el hecho de no existir asambleas de socios, ni acciones de los socios contra los administradores sociales, puesto que solo uno la integrará

 

BIBLIOGRAFÍA

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[1] Asistente de Cátedra del Curso de derecho Empresarial I (Teoría General de la Empresa y Derecho Societario) de la Facultad de Derecho de la Universidad Señor de Sipán.

[2] La disposición adicional segunda, numero 23 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limada del 23 de mayo de 1995, denominada “Modificaciones al texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas”, aprobado por real decreto legislativo 1564/ 1989 del 22 de diciembre, introduce un nuevo capítulo con el número XII, bajo el título “De la Sociedad Anónima Unipersonal”, que se integra con el siguiente artículo: “Será de aplicación a la sociedad anónima unipersonal los dispuesto en el capítulo XI de la ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada”.(PIAGGI DE VANOSSI, Ana Isabel: Estudios Sobre la Sociedad Unipersonal, Depalma, Buenos Aires, 1997.p. 133)

[3]HUALDE, Fernando Pérez, Fuentes Legislativas Europeas. Aspectos a tener en cuenta para su incorporación, “Sociedades y Concursos en el Mercosur”, Primer Encuentro Argentino-Uruguayo de Institutos de Derecho Comercial, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996.. P.36.

[4]ROVERE, Marta B, Sociedad de un solo socio una compleja problemática. Su analisis a través de distintas legislaciones, “Derecho Societario y de la Empresa”, Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Ad vocatus, Huerta Grande, Córdoba 1992.P.385.

[5]PIAGGI DE VANOSSI, Ana Isabel: Estudios Sobre la Sociedad Unipersonal, Depalma, Buenos Aires, 1997.

[6] PIAGGI DE VANOSSI, Ana Isabel: Estudios Sobre la Sociedad Unipersonal, Depalma, Buenos Aires, 1997.

[7] La admisión de la sociedad constituida a través de un testaferro existe hace largo tiempo. Esta operación no es una simple simulación, sino que por el contrario, es un “negocio de confianza” y conlleva para el testaferro o “Strohmann” (hombre de paja), la existencia de riesgos, ya que contrae la obligación de efectuar un aporte de capital y es responsable solidariamente en el caso de incumplimiento por parte de su socio.

[8] La S.R.L. unipersonal también da lugar a discusiones en el derecho alemán, en cuanto al tema de la responsabilidad personal del socio único frente a los acreedores.El problema se suscita debido a que la ley alemana tampoco tiene reglamentado este tema en el caso de las S.R.L. de un solo socio.En la practica el socio único no responde con su patrimonio personal, salvo en situaciones extraordinarias como el caso de fraude, abuso o mala fe.

[9] Nuestro régimen, siguiendo el sistema francés, generalizo el otorgamiento de la personalidad jurídica, potenciando una concepción formalista que identifica personalidad con capacidad jurídica; esto es, aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Esta asimilación llevo consigo la atribución de una autonomía patrimonial, que permite justificar la ausencia de responsabilidad de los socios por las deudas sociales, en base a tal impermeabilidad. (NISSEN, Augusto Ricardo, Curso de Derecho Societario, AD-HOC, Buenos Aires, 1998).

[10] RIVERA, Julio Cesar, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 161.

[11] CABANELLAS DE LAS CUEVAS , Guillermo La Personalidad Jurídica Societaria 1° Ed. Buenos Aires Heliasta 1994

[12]Artículo 407.- 6. Falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida.

[13] CABANELLAS DE LAS CUEVAS , Guillermo La Personalidad Jurídica Societaria 1° Ed. Buenos Aires .Heliasta 1994

[14]. PIAGGI DE VANOSSI, Ana Isabel: Estudios Sobre la Sociedad Unipersonal, Depalma, Buenos Aires, 1997.

[15]La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción.

[16] CABANELLAS DE LAS CUEVAS , Guillermo La Personalidad Jurídica Societaria 1° Ed. Buenos Aires .Heliasta 1994 

[17] GOMEZ LEO, Oswaldo .Introducción al Estudio del Derecho Concursal. Ed. Depalma .Buenos Aires 1992 

Written by jquesnay

julio 25, 2009 at 12:34 am

Una respuesta

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  1. bueno desde mi punto de vista yo creo que nuestra ley general de sociedades actual deve regular la sociedad unipersonal puesto que es muy importante y tiene mucha trascendencia porque vayaamos al caso de que por ene motivos se degenere la pluralidad de socios que exige la ley y solo quede uno lo que la ley nos dice esque para que exista sociedad tiene que ser como minimo 2 entonces en nuestro caso el tendria que buscarse otro socio para seguir como sociedad a lo que se llama SOCIEDAD UNIPERSONAL SOBREBENIDA, por lo anteriomente dicho pienso que si se deve regular esta clase de sociedad……………………..

    WILLIAM CUBAS GONZALES

    julio 16, 2010 at 2:21 am


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